Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2019 г. N 09АП-43885/19

г. Москва

03 сентября 2019 г.

Дело N А40-237372/18

Резолютивная часть постановления объявлена "03" сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" сентября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "Строительное управление-38", ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 мая 2019 года,

принятое судьей М.С. Новиковым (шифр судьи 126-1777) по делу N А40-237372/18

по иску АО "Строительное управление-38"

к ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация"

третье лицо: ОАО "Российские железные дороги"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Баранова Н.А. - дов. от 07.02.2017

от ответчика: Демин А.А. - дов. от 14.08.2019

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

АО "Строительное управление-38" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" задолженности за выполненные работы в размере 795 442,92 руб., суммы гарантийного удержания в размере 10 812 693 рубля 23 копейки, штрафа за задержку оплаты выполненных работ в сумме 2 096 394 руб., штрафа за задержку оплаты выполненных работ, начиная с 13.07.2018 года по день фактической оплаты выполненных работ, по ставке 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, штрафа за задержку возврата суммы гарантийного удержания в размере 2 184 151 рубль 91 копейка.

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" обратилось со встречным иском к АО "Строительное управление-38" о взыскании стоимости невыполненных работ в размере 28 170 309,92 руб.

Решением суда от 29.05.2019 г. первоначальный иск удовлетворен в части.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания БамСтройМеханизация" в пользу Акционерного общества "Строительное управление-38" 795 442 руб. 92 коп. задолженности, 795 442 руб. 92 коп. неустойки за просрочку оплаты работ, неустойку начисленную на сумму задолженности в размере 795 442 руб. 92 коп. за период с 13.07.2018 по дату фактической оплаты из расчета по ставке 0,1% за каждый день просрочки, а также 18 645 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

АО "Строительное управление-38", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить его и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик вправе ссылаться на явные недостатки выполненных работ, даже в случае подписания актов КС-2, справок КС-3.

Также заявитель жалобы указывает на то, что факт невыполнения истцом части работ подтверждается актом комиссионного осмотра от 01.03.2018 г., истец уведомлялся о проведении осмотра.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований и принять новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 01.04.2015 между АО "Строительное управление-38" и ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" был заключен Договор N П-15/04-06 на выполнение комплекса работ по строительству Объекта "Реконструкция станции Датта дальневосточной железной дороги", в соответствие с условиями которого Истец принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по строительству объекта, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на Объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" "Реконструкция станции Датта Дальневосточной железной дороги", а Ответчик принять выполненные работы и оплатить на условиях установленных Договором.

Общая стоимость работ, подлежащая выполнению по Объекту согласно пункту 2.1. Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 22.09.2015 года, определена сторонами в размере 233 942 555,54 рублей.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как установлено судом первой инстанции, из представленных документов следует, что во исполнение договорных обязательством Истцом было выполнен, а Ответчиком по встречному иску был принят объем работ на общую сумму 216 252 664 рубля 60 копеек, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанных Сторонами в установленном Договором порядке, с учетом произведенных корректировок объемов и стоимости выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.2. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 22.09.2015 года оплата выполненных работ производится Подрядчиком после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления счет-фактуры в пределах договорной цены в следующем порядке: по работам, сданным Субподрядчиком по актам до 20-го числа (включительно) отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 65 (шестьдесят пять) календарных дней после принятия работ Подрядчиком; по работам, сданным Субподрядчиком по актам после 20-го числа отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 75 (семьдесят пять) календарных дней после принятия работ Подрядчиком.

Оплата выполненных и принятых работ производится до 95% от стоимости выполненных работ с учетом ранее выплаченного аванса. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ производится Подрядчиком в соответствие с пунктом 3.3. Договора, согласно которому окончательный расчет (5%) за выполненные и сданные работы производится Подрядчиком после полного завершения работ по Договору, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке Объекта, возмещения нанесенного ущерба Подрядчику и/или третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств не позднее 65 (шестидесяти пяти) календарных дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему Реестра счет-фактур, Актов о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующих законодательством РФ и настоящим договором документов.

Между тем, ответчиком стоимость выполненных работ в размере 795 442 рубля 92 копейки остается до сих пор неоплаченной.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Доводы отзыва ответчика относительно суммы задолженности за выполненные работы в размере 795 442 рубля 92 копейки признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме до настоящего времени не произведена. Доказательств обратного ответчиком не представлено. Сумма задолженности по данному договору составляет 795 442 рубля 92 копейки.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы истцом выполнены, замечания в отношении объема и качества выполненных работ не представлены, оплата работ ответчиком добровольно не произведена, поэтому требования истца о взыскании задолженности в судебном порядке являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 16.1. Договора, стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по Договору в соответствии с действующим законодательством РФ.

Пунктом 16.11. Договора, предусмотрена ответственность Ответчика за задержку расчетов за выполненные работы, согласно которому, Субподрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки.

На основании п. 16.11 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты работ в сумме 2 096 394 руб. согласно представленному расчету.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В данном случает ответчик заявил о необходимости снизить неустойку, и суд первой инстанции согласился с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства.

Соответственно, размер неустойки с учетом ее снижения в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 795 442 руб. 92 коп.

Относительно требований истца о взыскании гарантийного удержания в размере 10 812 693 рубля 23 копейки и штрафа за задержку оплаты выполненных работ, начиная с 13.07.2018 года по день фактической оплаты выполненных работ, по ставке 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, штрафа за задержку возврата суммы гарантийного удержания в размере 2 184 151 рубль 91 копейка суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В обоснование данного требования истец ссылался на то, что всего Истцом выполнен объем работ на сумму 216 252 664,60 рублей, из которых подлежат оплате в соответствие с пунктом 3.2. Договора - 205 440 031,37 рублей, оставшиеся 10 812 633,23 рублей - сумма гарантийного удержания, подлежащие оплате в порядке определенном пунктом 3.3 Договора, что оплата выполненных работ произведена Ответчиком в размере 204 644 588,45 рублей.

Также истцом указано на то, что 17.10.2017 Договор, заключенный сторонами, прекратил действие по основаниям, предусмотренным статьей 717 ГК РФ, что отражено в протоколе совещания N 98 от 17.10,2017 года по вопросу "Рассмотрение выполненных работ силами подрядной организации АО "СУ-38" на объектах "Реконструкция станции Кенада", "Реконструкция станции Датта", "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново", проведенном в присутствии полномочных представителей Подрядчика и Субподрядчика.

Истцом указано на то, что в ходе совещания отмечено, что работы по Объекту приостановлены Истцом с 16.10.2017 года. По итогам совещания принято решение пересмотреть набор работ, выполняемых силами Субподрядчика и завершить оставшиеся работы своими силами или силами иных привлеченных подрядчиков, для чего освидетельствовать выполненные работы и составить разделительную ведомость (объем работ, выполненный Субподрядчиком и объем работ, необходимый для завершения строительства).

Истцом указано на то, что с момента принятия данных решений, такими действиями Ответчика, как выполнению работ своими силами, либо силами иных привлеченных субподрядчиков, а также ввод Объекта в эксплуатацию ставится в зависимость от действий, как самого Ответчика по встречному иску, так и третьих лиц, тем самым Истец по встречному иску не несет ответственность за ввод Объекта в эксплуатацию.

На указанный Протокол Истцом возражений по поводу продолжения выполнения работ силами Подрядчика не предоставлялись. Генеральный директор Истца, подписав Протокол, тем самым выразил согласие с расторжением Договора.

В связи с чем, истец ссылался на то, что при таких обстоятельствах, комплекс работ, выполненный Истцом до момента расторжения Договора Ответчиком, становится частью работ по строительству Объекта, в связи с чем, Истец не может нести ответственность за исполнение обязательства по вводу Объекта в эксплуатацию и сдачу его по Акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии, в связи с чем, по мнению истца с 17.10.2017 года, у Ответчика отпадают основания для удержания гарантийной суммы в размере 10 812 633,23 рублей по Договору.

Суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 3.2 договора N П-15/04-06 от 01.04.2015 года на выполнение комплекса работ по строительству Объекта "Реконструкция станции Датта Дальневосточной железной дороги" оплата выполненных и принятых Работ (в том числе поставленного оборудования) производится до 95% от стоимости выполненных Работ. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных Работ производится Подрядчиком (ООО "УК БСМ") в соответствии с п. 3.3 Договора. По соглашению сторон гарантийное удержание 5% от стоимости выполненных Работ может быть изменено на предоставление Субподрядчиком соответствующей банковской гарантии и заключении дополнительного соглашения к Договору, оформление банковской гарантии осуществляется в соответствии с порядком, установленным в ОАО "РЖД".

Гарантийное удержание, установленное п. 3.2 Договора, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов Подрядчика (ООО "УК БСМ"), вызванных ненадлежащим выполнением Субподрядчиком (АО "СУ-38") обязательств, в том числе гарантийных, по Договору.

Согласно п. 12.3 Договора гарантийный срок эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, материалов и Работ устанавливается 36 месяцев с даты подписания сторонами Акта приемки готового к эксплуатации объекта.

В соответствии с абзацем 2 п. 10.4 Договора при оформлении и подписании Подрядчиком (ООО "УК БСМ") документов, подтверждающих приемку выполненных Субподрядчиком работ (в том числе актов сдачи-приемки выполненных работ), Ответчик (ООО "УК БСМ") сохраняет право ссылаться в последующем на любые недостатки в принятых в соответствии с данными документами результатах работ, в том числе и на те, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Оплата гарантийного удержания должна осуществляться в соответствии с п. 3.3 Договора N 15/04-06 от 01.04.2015 г. после полного завершения работ, не позднее 65-ти календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по Форме КС-14.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Объект до настоящего времени не сдан, акт по форме КС-14 не подписан, в связи с чем у ООО "УК БСМ" не возникло обязательство по выплате гарантийного удержания в адрес АО "СУ-38".

Кроме того, как указал суд в решении, истцом не представлено доказательств расторжения спорного договора.

Протокол совещания N 98 от 17.10.2017 г., на который ссылается АО "СУ-38", не является надлежащим доказательством, свидетельствующим о расторжении Договора в соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса РФ.

Согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик (ООО "УК БСМ") может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения Договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика (ООО "УК БСМ") от исполнения Договора.

Разделом 19.5 договора предусмотрен порядок расторжения Договора: 19.5.1. При расторжении сторонами настоящего Договора до его завершения по при-чинам, изложенным в пунктах 19.1, 19.2, 19.3, 19.4, Субподрядчик возвращает переданные ему Подрядчиком для реализации Договора материальные ценности, в том числе строительные материалы, конструкции, оборудование и иное имущество, которые не были использованы для производства работ, или возмещает их стоимость; 19.5.2. Расторжение Договора вступает в силу со дня получения от инициатора прекращения договорных отношений соответствующего уведомления другой стороной или с даты, в этом сообщении указанной, но не ранее даты получения Уведомления; 19.5.3. При расторжении настоящего Договора выполненные Работы передаются Подрядчику, который оплачивает их стоимость в объеме, определенном настоящим Договором при условии, что они отвечают всем требованиям, предусмотренным проектной документацией и если иное не предусмотрено настоящим Договором; 19.5.4. Гарантийные сроки эксплуатации, установленные Договором на работы, принятые Подрядчиком, исчисляются со дня расторжения договора; 19.5.5. Прекращение действия настоящего договора влечет за собой прекращен обязательств сторон по нему, за исключением гарантийных обязательств Субподрядчика, но не освобождает стороны Договора от ответственности за его нарушения, если такие имели место при невыполнении условий настоящего Договора.

Как установлено судом первой инстанции, каких-либо уведомлений о намерении расторгнуть Договор стороны друг другу не направляли.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

По итогам совещания от 17.10.2017 даны следующие поручения: "1. Генеральному директору АО "СУ-38" Д.М. Осипову завершить работы, указанные в договоре по объектам "Реконструкция станции Кенада" и "Реконструкция станции Датта". "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново"...".

О расторжении Договора в указанном выше Протоколе не прописано.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, Протокол совещания N 98 от 17.10.2017 по сути является протоколом производственного совещания и не может заменить уведомление о расторжении Договора. Протокол совещания N 98 от 17.10.2017 и уведомление о расторжении Договора являются принципиально разными документами по своему назначению и правовым последствиям.

В Определении Верховного Суда от 12.03.2018 г. N 305-ЭС17-17564 судом было указано о том, что расторжение договора подряда не повод для досрочной выплаты гарантийного удержания, т.к. ответственность за качество выполненных работ сохраняется.

Как установлено судом первой инстанции, в спорном правоотношении, возникшем между ООО "УК БСМ" и АО "СУ-38", Договор не был расторгнут.

Ввиду изложенного, в удовлетворении данного требования судом первой инстанции правомерно отказано в полном объеме.

Требование о взыскании суммы неустойки также правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения в связи с отказом во взыскании суммы задолженности, на которую она была начислена.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, условиями Договора не предусмотрено начисление штрафных санкций в адрес ООО "УК БСМ" за несвоевременный возврат гарантийного удержания.

Апелляционная жалоба истца, в которой он просит удовлетворить первоначальный иск в полном объеме, не содержит каких-либо обоснованных доводов, в связи с чем не может являться основанием для отмены либо изменения в обжалуемой части.

Дополнения к апелляционной жалобе, поступившие в суд 02.09.2019 г., возвращены истцу, поскольку они поданы за пределами установленного законом срока для обжалования решения суда.

В обоснование требований по встречному иску о взыскании стоимости невыполненных работ в размере 28 170 309,92 руб. ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" ссылалось на то, что Истцом по первоначальному иску не выполнены обязательства на сумму 23 873 144 рубля по Договору.

В обоснование требований по встречному иску ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" ссылалось на то, что согласно условиям заключенного Договора Истец по встречному иску (Подрядчик по Договору) поручает, а Ответчик по встречному иску (Субподрядчик по Договору) принимает на себя подряд на выполнение комплекса работ по строительству объекта, включающего строительномонтажные работы, пусконаладочные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД": "Реконструкция станции Датта Дальневосточной железной дороги", а также обязуется завершить выполнение Работ и сдать Объект, готовым к эксплуатации, в установленном порядке, в полном соответствии с проектной документацией, нормативными документами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 4.2.1 Договора Субподрядчик обязан своевременно и должным образом выполнить принятые на себя обязательства в соответствии с условиями Договора.

Пунктом 4.2.4 Договора предусмотрено, что Субподрядчик обязан выполнить Работы в объеме и в сроки, предусмотренные Договором, в соответствии с утвержденными проектными решениями и календарным планом производства работ и сдать Объект Подрядчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением Объекта.

В соответствии с абз. 2 пункта 10.4 Договора при оформлении и подписании Подрядчиком (ООО "УК БСМ") документов, подтверждающих приемку выполненных Субподрядчиком (АО "СУ-38) работ (в том числе актов сдачи-приемки работ), ООО "УК БСМ" сохраняет право ссылаться в последующем на любые недостатки в принятых результатах работ, в том числе и на те, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки), и требовать от АО "СУ-38" безвозмездного устранения недостатков либо возврата денежных средств, уплаченных Подрядчиком за работы, содержащие указанные недостатки, а также возмещения иных убытков Подрядчика, связанных с устранением выявленных недостатков.

В соответствии с п. 10.1 Договора выполненные объемы работ должны быть не только документально подтверждены Субподрядчиком, но и согласованы с эксплуатирующим структурным подразделением ОАО "РЖД" (балансодержателем).

16.02.2018 года ООО "УК БСМ" письмом от 14.02.2018 N 255 Хбр направило в адрес генерального директора АО "СУ-38" Д.М. Осипова уведомление о проведении 01.03.2018 комиссионной проверки выполненных работ по Договору и просило направить для участия в комиссии полномочного представителя АО "СУ-38" с исполнительной документацией для подтверждения объемов выполненных работ. Однако представитель АО "СУ-38" для участия в комиссионной проверке выполненных работ по Договору не явился, в связи с чем 01.03.2018 года комиссией в составе представителей ООО "УК БСМ" совместно с представителем Заказчика (инспектором ДКРС - Хабаровск Чуриковым А.В) был составлен акт комиссионной проверки выполненных работ АО "СУ-38" по Объекту, в результате проведенной комиссионной проверки установлено оплаченных ООО "УК БСМ", но невыполненных Субподрядчиком (АО "СУ-38") работ на сумму 23 873 144 рубля, без НДС.

13.04.2018 года ООО "УК БСМ" направило в адрес АО "СУ-38" письмо N 713/Хбр от 13.04.2018 года с приложением корректировочных актов выполненных работ формы КС2, корректировочного реестра актов выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за март 2018 года по Объекту на сумму - 23 873 144 рубля.

В указанном выше письме ООО "УК БСМ" просило подписать указанные выше документы с учетом корректировок, подписанный экземпляр возвратить ООО "УК БСМ".

Тем не менее, до настоящего времени корректировочные акты со стороны АО "СУ38" не подписаны и в адрес ООО "УК БСМ" не возвращены.

В связи с чем, ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" обратилось в суд с настоящим встречным иском.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с позицией истца по встречному иску ввиду следующего.

Согласно частям 1, 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В рамках рассмотрения настоящего дела установлено, что истец по встречному иску принял работы без возражений по объему и качеству.

В соответствии с частью 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Статьями 724, 725 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий, сооружений - 3 года.

Положения ст.ст. 724, 725 Гражданского кодекса Российской Федерации не обосновывают правомерность заявленного искового требования, поскольку предоставляют заказчику возможность защиты нарушенного права в случае обнаружения ненадлежащего качества результатов работ.

Как указал суд в решении, в данном случае качество выполненных ответчиком работ истцом не оспаривается. Ссылки на отклонение от объема выполненных работ судом первой инстанции правомерно не приняты, поскольку объем работ проверяется заказчиком при приеме работ и подписании акта. Истец по встречному иску принял работы без замечаний как по объему, так и по качеству.

В силу положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик после приемки выполненных работ вправе ссылаться только на скрытые недостатки.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что Акт проверки от 01.03.2018 не может являться доказательством наличия выявленных недостатков в работе ответчика, поскольку он составлен без его участия. Данный вывод соответствует позиции ВАС РФ, изложенный в Определениях от 27.09.2010 N ВАС-12286/10, от 09.09.2010 N ВАС-11980/10, от 19.07.2010 N ВАС-9660/10, от 05.07.2010 N ВАС-9042/10.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, истцом по встречному иску не представлено доказательств наличия скрытых недостатков.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в нарушение ст. 65 АПК РФ истец по встречному иску не представил доказательств того, что выявленные недостатки работ невозможно было установить при их приемке, а также суд учитывал, что проверка объема работ проведена без участия подрядчика в одностороннем порядке, ввиду чего, суд почитал заявленное встречное исковое требование не обоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Довод жалобы ответчика о том, что ответчик вправе ссылаться на явные недостатки выполненных работ, даже в случае подписания актов КС-2, справок КС-3, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, учитывая вышеизложенные обстоятельства дела и указанные положения Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом апелляционный суд учитывает, что невыполнение работ на значительную сумму, на что ссылался ответчик (истец по встречному иску), не является недостатком, который нельзя было обнаружить при приемке работ. Обратное ответчиком не доказано.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание, что ответчик, ссылающийся на невыполнение истца части работ, не заявил ходатайство о назначении соответствующей судебной экспертизы.

Представленный ответчиком Акт комиссионного осмотра от 01.03.2018 г. правомерно не принят судом первой инстанции в качестве основания для удовлетворения встречного иска, учитывая вышеизложенное.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание, что осмотр производился спустя достаточно значительное время после приемки без замечаний выполненных истцом работ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб АО "Строительное управление-38", ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 мая 2019 года по делу N А40-237372/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова