Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2019 г. N 09АП-41523/19

г. Москва

03 сентября 2019 г.

Дело N А40-66094/19

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Л.А. Москвиной, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БК "Олимп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2019, принятое судьей Яцевой В.А., по делу N А40-66094/19 (146-515),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БК "Олимп"

к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

о признании недействительным письма от 05.07.2018 N 17-14/142356,

при участии:

от заявителя:	Тельпяков О.В. по дов. от 10.01.2019;
от ответчика:	Комарова Е.В. по дов. от 14.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "БК "Олимп" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - управление) о признании недействительным письма от 05.07.2018 N 17-14/142356@ О принятии мер.

Решением суда от 28.05.2019 в удовлетворения заявления было отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным ней доводам. Представитель управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого решения проведены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, управление направило в МИФНС N 49 по г. Москве письмо 05.07.2018 N 17-14/142356@ О принятии мер, в котором оно поручило инспекции в срок до 12.07.2018 организовать проведение внеплановых выездных проверок в отношении общества и ряда других юридических лиц в связи выявлением фактов осуществления ими деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением лицензионных требований, установленных подпунктом "к" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130 в части несоблюдения требований установленных частью 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), выразившихся в отсутствии надлежащей безотзывной банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

В указанном письме управление сообщало о том, что выданные названным в нем организациям коммерческим банком "РосинтерБанк" банковские гарантии утратили свои обеспечительные функции в связи с признанием данного банка несостоятельным (банкротом), при этом информация и документы, подтверждающие наличие у них иных надлежащих безотзывных банковских гарантий исполнения обязательств перед участниками азартных игр в налоговых органах отсутствуют.

Управление указало на необходимость по результатам проведенных внеплановых проверок незамедлительно выдать организациям предписания и принять меры по их привлечению к административной ответственности. После истечения срока исполнения выданных предписаний организовать проведение внеплановых проверок на предмет исполнения указанных в них требований. В случае неисполнения предписаний принять меры по привлечению организаций и должностных лиц к административной ответственности.

Полагая, что данным письмом были нарушены права общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, оно оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое письмо исходя из его содержания не является ненормативным правовым актом, который затрагивает права заявителя поскольку оно издано с целью проведения проверочных мероприятий в отношении общества, которое не является его адресатом. Также суд пришел к выводу о том, что заявитель обратился в суд с пропуском установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока.

В апелляционной жалобе общество выражая несогласие с выводами суда, указывает, что с целью выполнения указаний управления, содержащихся в данном письме в отношении него была проведена проверка, по результатам которой ему было выдано предписание об устранении нарушений, а также возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1.1 КоАП РФ, соответственно в результате издания данного письма были затронуты его права в сфере предпринимательской деятельности.

Общество также указывает, что им не пропущен срок на оспаривание письма, поскольку о нарушении данным письмом его прав, а именно, что данное письмо непосредственно послужило основанием для проведения проверки ему стало известно только после ознакомления с материалами дела об административном правонарушении N 05-0004-2019 в Пресненском районном суде г. Москвы.

При этом общество указывает, что изложенные в данном письме выводы об осуществлении обществом деятельности с нарушением лицензионных требований, а именно без надлежащей банковской гарантии являются неправомерными, ссылаясь на то, что отзыв лицензии у банка-гаранта в силу положений статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации не влечет прекращение обязательств по гарантии.

Апелляционный суд, рассмотрев приведенные доводы, полагает, что они не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения исходя из следующего.

На основании пункта 2 части 1 статьи 29, части 1 статьи 198 АПК РФ к компетенции арбитражных судов относится рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе создающих препятствия для ее осуществления.

Наличие признаков правоприменительного акта, затрагивающего права заявителя, определяется исходя из содержания, а также с учетом фактических последствий принятия (бездействия по принятию) соответствующих властных мер, наступающих для обратившегося в суд хозяйствующего субъекта. Наименование оспариваемого акта определяющего значения не имеет.

Оспариваемое письмо носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий по осуществлению государственного надзора в области организации и проведения азартных игр. При этом в письме сформулирован вывод об осуществлении обществом и другими юридическими лицами деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением лицензионных требований, в связи с чем указано на необходимость проведения в отношении него проверочных мероприятия и применения к ним мер правоприменительного воздействия (выдачи предписания об устранении нарушения, привлечения к ответственности). Данный вывод хотя и не является безусловным, однако по общему правилу влечет соответствующие правовые последствия. В этой связи апелляционный суд не соглашается с утверждением суда первой инстанции о том, что данное письмо не является ненормативным правовым актом, который затрагивает права заявителя.

Вместе с тем апелляционный суд вопреки доводам общества, приведенным в жалобе, находит правомерными изложенные в письме выводы управления о том, что выданная обществу коммерческим банком "РосинтерБанк" банковская гарантия не может быть признана отвечающей требованиям части 10 статьи 6 Закона N 244-ФЗ в связи с отзывом у банка лицензии исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ) (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (пункт 3 указанной статьи).

Статьей 375 ГК РФ предусмотрены обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами (пункт 1 указанной статьи). Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней (пункт 2 данной статьи). Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы (пункт 3 названной статьи).

Из статьи 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" следует, что после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций кредитная организация должна быть ликвидирована в соответствии с требованиями статьи 23.1 данного закона, а в случае признания ее банкротом - в соответствии с требованиями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В пункте 4 статьи 20 названного Закона указано, что с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено федеральным законом, до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается, в числе прочего, совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организации, определяемыми в соответствии с названной статьей.

В силу пункта 1 статьи 189.76 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" со дня принятия арбитражным судом решения о признании кредитной организации банкротом и об открытии конкурсного производства продолжают действовать последствия отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, предусмотренные статьей 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", в том числе в случае вступления после открытия конкурсного производства в законную силу решения арбитражного суда о признании недействительным приказа Банка России об отзыве у кредитной организации такой лицензии (подпункт 1); совершение сделок, исполнение судебных актов, актов иных органов, должностных лиц, которые вынесены в соответствии с гражданским законодательством, уголовным законодательством, процессуальным законодательством, законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, связаны с отчуждением имущества кредитной организации или влекут за собой передачу ее имущества третьим лицам во владение и в пользование, допускаются исключительно в порядке, установленном статьями 189.73 - 189.101 данного Закона" (подпункт 3); все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования к кредитной организации, за исключением требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, а также требований по текущим обязательствам, предусмотренным статьей 189.84 названного закона, могут быть предъявлены только в деле о банкротстве в порядке, установленном статьями 189.73 - 189.101 указанного закона (подпункт 4); исполнение обязательств кредитной организации, в том числе по исполнению судебных актов, актов иных органов, должностных лиц, которые вынесены в соответствии с гражданским законодательством, уголовным законодательством, процессуальным законодательством, законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, осуществляется в случаях и в порядке, которые установлены статьями 189.73 - 189.101 данного Закона (подпункт 7).

Анализ приведенных норм позволяет прийти к выводу о том, что с момента отзыва лицензии, а также с даты принятия арбитражным судом решения о признании кредитной организации банкротом и об открытии конкурсного производства банк-гарант утрачивает возможность осуществить выплату по гарантии непосредственно при предъявлении к нему бенефициаром требования о платеже, в связи с чем банковская гарантия по существу утрачивает обеспечительную функцию (немедленное и безусловное исполнение гарантом требования бенефициара).

Изложенное согласуется с выводами, сформулированными Верховным Судом Российской Федерации в ряде судебных актов, например, в определениях от 14.12.2016 N 305-ЭС16-16540, от 05.09.2017 N 307-ЭС17-8214 и других.

Таким образом, ввиду отзыва лицензии у банка, предоставившего банковскую гарантию, фактически не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в части 10 статьи 6 Закона N 244-ФЗ, направленные на защиту прав и законных интересов участников азартных игр при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в частности, путем установления для организаторов азартных игр дополнительных требований к финансовой устойчивости для надлежащего исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Таким образом, в указанном письме управление правомерно указало на наличие фактов осуществления обществом деятельности по организации и проведения азартных игр с нарушением лицензионным требований, предусмотренных подпунктом "к" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что в удовлетворении требования в любом случае было отказано правомерно.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2019 по делу N А40-66094/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.В. Бекетова