Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 08АП-6465/19

город Омск

05 сентября 2019 г.

Дело N А46-11958/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6465/2019) общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Сибирь" на решение Арбитражного суда Омской области от 24 апреля 2019 года по делу N А46-11958/2018 (судья С.В. Луговик), по иску общества с ограниченной ответственностью "Омская сетевая компания" (ИНН 5528211658, ОГРН 1135543045208) к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Сибирь" (ИНН 5507210332, ОГРН 1095543007670), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Сибирь" Островской Ольги Викторовны, о взыскании 1 042 072 руб. 45 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Сибирь" - Елецкой Е.С. по доверенности от 25.07.2018, Сазанович Е.А. по доверенности от 25.07.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Омская сетевая компания" - Донского С.В. по доверенности от 10.01.2019;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Омская сетевая компания" (далее - ООО "Омская сетевая компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Сибирь" (далее - ООО "ТПК "БорнэоСибирь", ответчик) о взыскании 722 244 руб. 96 коп. долга и 119 892 руб. 66 коп. пени по договору N 16/11-17 от 16.11.2017, 95 367 руб. 60 коп. долга и 6 866 руб. 47 коп. пени по договору N 1/ЭМР-18 от 10.01.2018, 91 394 руб. 54 коп. долга и 6 306 руб. 22 коп. пени по договору N 2/ЭМР-18 от 09.03.2018.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.04.2019 по делу N А46- 11958/2018 исковые требования удовлетворены.

ООО "ТПК "БорнэоСибирь" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование исковых требований указывает, что подписание заказчиком актов формы КС-2 не лишает его права заявлять возражения по объему и качеству выполненных работ. Судом не учтено, что выполненные подрядчиком имеют существенные недостатки. Экспертным заключением подтверждено, что выполнение части указанных в актах работ не подтверждено, и вопрос о качестве выполненных работ экспертом не разрешен.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по делу.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2019 по делу N А46-11958/2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Архитектура и строительство" (644010, г. Омск, ул. Маршала Жукова, д. 74/1, офис 630) Попову Максиму Сергеевичу, Заякину Александру Сергеевичу. Производство по делу на срок проведения экспертизы приостановлено.

07.08.2019 в Восьмой арбитражный апелляционный суд от общества с ограниченной ответственностью "Архитектура и строительство" поступило заключение.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2019 для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу N А46-11958/2018 назначено судебное заседание.

В судебном заседании, открытом 29.08.2019, представители сторон пояснили об отсутствии возражений против возобновления производства по делу, в связи с чем, производство по делу возобновлено судом апелляционной инстанции, суд перешел к рассмотрению апелляционной жалобы по существу.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

Представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель истца заявил ходатайств о вызове эксперта в судебное заседание.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

С учетом приведенных норм права, вызов эксперта в силу положений части 3 статьи 86 АПК РФ не является обязательным. Как правило, необходимость в даче экспертом пояснений возникает с целью разъяснения и уточнения выводов, содержащихся в экспертном заключении, устранение неясностей которых не требуется в порядке статьи 87 АПК РФ.

Принимая во внимание, что ходатайство о вызове экспертов мотивировано необходимостью дачи пояснений относительно вопросов, которые не требуют специальных познаний, не указывает на неясность заключений, а, фактически, ответчик возражает против выводов суда первой инстанции, суд не находит ходатайство подлежащим удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, пояснения сторон по делу, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит изменению с принятием по делу судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Между ООО "ТПК "Борнэо-Сибирь" (заказчик) и ООО "Омская сетевая компания" (исполнитель) заключены договоры оказания услуг на проведение электромонтажных работ от 16.11.2017 N 16/11-17, от 10.01.2018 N 1/ЭМР-18, от 09.03.2018 N 2/ЭМР-18, по условиям которых исполнитель обязался по заданию заказчика в установленный настоящим договором срок выполнить электромонтажные работы по монтажу наружных сетей электроснабжения объекта: "Строительство специальных учреждений полиции (изолятора временного содержания, специального приемника для содержания лиц, арестованных в административном порядке), ОМВД России по Тарскому району", расположенного по адресу: 646530, Омская область, г. Тара, ул. Транспортная, 18, и сдать их результат заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим договором.

Пунктами 1.2 договоров стороны установили срок (период) выполнения работ - в течение 55 календарных дней с момента заключения договора, в соответствии с графиком производства работ (Приложение N 2).

Работы по настоящему договору выполняются исполнителем, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами, в объеме, определенном локальными сметными расчетами (Приложение N 1) и в соответствии с проектной документацией (п. 1.3 договоров).

Пунктом 1.5 договоров предусмотрено, что перечень работ и объем выполняемых работ определен сторонами в Локальном сметном расчете N УК-САО/1-1705 (Приложение N1).

Пунктами 2.1 рассматриваемых договоров стороны согласовали стоимость работ, которая определена локальными сметными расчетами (Приложение N 1), в следующих размерах:

- 3 509 325 руб. 09 коп.- по договору N 16/11-17,

- 95 367 руб. 60 коп. - по договору N 1/ЭМР-18,

- 91 394 руб. 54 коп. - по договору N 2/ЭМР-18.

Оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя поэтапно в течение 35 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), на основании выставленного исполнителем счета-фактуры (счета) (п.2.6 договоров).

Разделом 6 договоров установлена процедура сдачи - приемки выполненных работ, в соответствии с которым сдача выполненных работ исполнителем и их приемка заказчиком оформляется двусторонним актом о приемке выполненных работ, составленным исполнителем по форме N КС-2 (с приложением всей исполнительной документации).

Исполнитель не позднее 20 числа каждого месяца по мере готовности отдельных этапов работ предоставляет заказчику акты сдачи - приёмки выполненных работ по форме КС-2, КС-3 (с приложением всей исполнительной документации.

Заказчик в срок не более 5-ти рабочих дней с момента получения от исполнителя документов, подтверждающих выполнение работ в соответствии с настоящим договором, осуществляет их приемку по объему и качеству.

По факту выполнения работ сторонами подписаны:

- акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 29.12.2017, N 2 от 29.12.2017, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N1 от 29.12.2017 на сумму 722 244,96 руб. по договору N16/11-17,

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 02.04.2018, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 02.04.2018 на сумму 95 367,60 руб. по договору N 1/ЭМР-18,

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 05.04.2018, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 05.04.2018 на сумму 91 394,54 руб. по договору N 2/ЭМР-18.

В обоснование исковых требований указано, что в установленный срок заказчик оплату выполненных работ не произвел, в связи с чем, ООО "Омская сетевая компания" направило в адрес заказчика претензию 14.06.2018 с требованием об оплате частично выполненных и принятых заказчиком работ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате является сдача результата работ заказчику (пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Истец в подтверждение факта выполнения работ представил акты по форме КС-2 и КС-3, которые заказчиком подписаны. Факт выполнения работ ответчиком не оспаривается.

По утверждению ответчика, после принятия работ и подписания актов, был установлен факт ненадлежащего выполнения работ по договору N 16/11-17 от 16.11.2017.

В силу части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Пунктами 1, 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрены права заказчика в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, согласно которым заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При этом заказчик, подписавший акты приемки оказанных услуг, не лишен права заявлять возражения по объему, стоимости и качеству выполненных работ (пункты 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для разрешения разногласий сторон об объеме и качестве выполненных истцом работ судом первой инстанции была назначена экспертиза.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1) соответствуют ли фактически выполненные ООО "Омская сетевая компания" работы, работам, указанным в договорах N 16/11-17 от 16.11.2017, N 1/ЭМР-18 от 10.01.2018, N 2/ЭМР-18 от 09.03.2018 и приложениях к ним?

2) имеются ли недостатки в выполненных ООО "Омская сетевая компания" работах? Если имеются, то какова стоимость их устранения?

Из экспертного заключения следует, что работы, выполненные по спорным договорам, делятся на:

работы, которые соответствуют условиям договорам, за исключением части пунктов сметного расчета;

работы, фактическое выполнение которых не представляется возможным проверить (в связи с отсутствием исполнительной документации), но считаются выполненными, так как приняты по актам.

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что наличие недостатков в работах, выполненных ООО "Омская сетевая компания", возможно выявить только после приемки законченных строительством электромонтажных работ.

При вынесении обжалуемого решения судом приняты во внимание заключение эксперта, а также положения статьи 720 ГК РФ, устанавливающие последствия принятия работ без приемки.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются заключения экспертов.

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

По мнению суда апелляционной инстанции, предложенная экспертом формулировка ответов на вопросы не является ясной.

Как следует из экспертного заключения, по первому вопросу экспертом установлено несоответствие фактически выполненных работ указанным в актах КС-2. Между тем, стоимость фактически выполненных работ экспертом не определена.

При этом, часть работ, которые экспертом обозначены как "определить невозможно" (отсутствует исполнительная документация), признаны выполненными со ссылкой на подписанные сторонами акты.

На вопрос о качестве выполненных работ эксперт не ответил, указав, что предъявленный к осмотру комплекс работ является незавершённым строительством, установление недостатков возможно после приёмки выполненных работ и приемо- сдаточных испытаний, возможные недостатки могут быть устранены (без указания какие именно).

В заключении экспертизы не даны прямые ответы на поставленные вопросы как по стоимости фактически выполненных работ, так и по вопросу о качестве выполненных работ. Допуская наличие недостатков в выполненных работах, эксперт указывает на их устранимость, но без указания какие именно недостатки могут быть.

Опрос эксперта в заседании суда апелляционной инстанции наличие указанных замечаний не устранил.

Согласно статье 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путем назначения дополнительной экспертизы.

В связи с чем, судом апелляционной инстанции была назначена повторная экспертиза, на разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли объемы и стоимость фактически выполненных работ объемам и стоимости, указанным в актах КС-2 и КС-3 по договору подряда от 16.11.2017 N 16/11-17.

- имеются ли недостатки в выполненных работах, если да, указать характер (существенные, устранимые или нет), определить стоимость устранения.

Согласно экспертному заключению от 07.08.2019 N 376-19, представленному обществом с ограниченной ответственностью "Архитектура и акустика", объемы и стоимость фактически выполненных работ не соответствует актируемым величинам: стоимость фактически выполненных работ по устройству прокладываемых на опорах ЛЭП 0,4 кВ, ЛЭП 10 кВ, в ценах с учетом договорного коэффициента 0,868 составляет 332 251 руб., стоимость фактически выполненных работ по устройству прокладываемых в траншеях кабельных сетей, в ценах с учетом договорного коэффициента 0,868 составляет 164 441 руб. стоимость фактически выполненных работ составляет 496 692 рублей, что не соответствует величине, указанной в актах N 1,2 от 29.12.2017

Вследствие наличия недостатков, определяющих необходимость переустройства кабельных сетей, прокладка которых актируется формами КС-2,3 от 29.12.2017, требуется проведение дополнительных работ на сумму 88 427 руб. Общая сумма, подлежащая исключению из стоимости актируемого выполнения, с учетом стоимости актируемых работ, требующих переделки, составляет 194 864 руб.

Экспертное заключение экспертом достаточно мотивировано, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется. Экспертное заключение содержит однозначные ответы на поставленные судом вопросы, не содержит, неясностей, неточностей, вероятностных выводов, изложено понятным языком.

Истец заявил возражения против выводов повторной экспертизы, обозначив несогласие в вопросах, указанных в ходатайстве о вызове эксперта. Между тем, указанные возражения, по мнению суда, не являются существенными в той мере, которые не позволяют оценить заключение как надлежащее доказательство по делу.

Расчет стоимости фактически выполненных работ произведен экспертом с учетом данных осмотра и заключения первоначального заключения эксперта, против выводов которого истец не возражает. Поэтому неучастие представителя при осмотре при повторной экспертизе не является существенным процессуальным нарушением. В настоящем случае неучастие представителя истца в осмотре не может повлиять на выводы эксперта по существу.

Определение экспертом стоимости работ по устранению недостатков без применения понижающего коэффициента, предусмотренного заключенным сторонами договором, обосновано, поскольку не представлено доказательств возможности устранения недостатков силами подрядчика, намерения добровольного устранения недостатков подрядчик не выразил.

Таким образом, с учетом выводов экспертизы, стоимость работ, подлежащих оплате по договору от 16.11.2017 N 16/11-17, составляет не более 301 828 руб.

Факт выполнения работ по договору от 10.01.2018 N 1/ЭМР-18 на сумму 95 367,60 руб., по договору от 09.03.2018 N 2/ЭМР-18 на сумму 91 394,54 руб. ответчик не оспаривает (часть 3 статьи 70 АПК РФ).

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ на общую сумму 488 590,14 руб. не представлено, исковые требования в части основного долга подлежат удовлетворению.

В связи с нарушением сроков оплаты по договорам на основании пунктов 8.2 договора подлежит взысканию неустойка, в том числе:

в сумме 6 866 руб. 47 коп. по договору от 10.01.2018 N 1/ЭМР-18 за период с 08.05.2018 по 18.07.2018,

в сумме 6 306 руб. 22 коп. по договору от 09.03.2018 N 2/ЭМР-18 за период с 11.05.2018 по 18.07.2018.

в сумме 50 103,45 руб. по договору от 16.11.2017 N 16/11-17 за период с 03.02.2018 по 18.07.2018.

С учетом изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 488 590,14 руб. основного долга, 63 276,14 руб. неустойки. В удовлетворении иска в остальной части суд отказывает.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению (пункты 1, 2 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии с пунктом 26 Постановления N 23 денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 АПК РФ. Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 24 апреля 2019 года по делу N А46-11958/2018 изменить, принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Сибирь" (ИНН 5507210332, ОГРН 1095543007670) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Омская сетевая компания" (ИНН 5528211658, ОГРН 1135543045208) задолженность в сумме 488 590,14 руб., неустойку в сумме 63 276,14 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 10 993 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омская сетевая компания" (ИНН 5528211658, ОГРН 1135543045208) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Сибирь" (ИНН 5507210332, ОГРН 1095543007670) судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 32 430 руб.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Архитектура и акустика" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 30 000 руб. в счет оплаты услуг на проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова Д.Г. Рожков