Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2019 г. N 21АП-788/19

03 сентября 2019 г.

Дело N А83-10149/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2019 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Градовой О.Г.,

судей Карева А.Ю.,

Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Лесик А.В., Гусевой Е.Г.,

с участием в судебном заседании:

представителя Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Гагаринского района-2" - Михайлова Н.В.,

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Яковлева В.И.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Гагаринского района-2" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 24 апреля 2019 года по делу N А83-10149/2018 (судья Чумаченко С.А.)

по заявлению Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Гагаринского района-2" (299006, г. Севастополь, ул. Тараса Шевченко, д. 11),

заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, г. Симферополь, ул. А. Невского, д. 1),

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Крепость-Н" (630084, г. Новосибирск, ул. Учительская, д. 10, оф. 19; 63075, г. Новосибирск, ул. Богдана Хмельницкого, д. 7),

"УК "Универсал Сервис" (299059, г. Севастополь, пр-т Античный д. 4, оф. 33)

о признании незаконными и отмене решений и предписаний,

установил:

28.06.2018 Государственное унитарное предприятие города Севастополя "Управляющая компания Гагаринского района-2" (ОГРН 1159204004508, л.д. 19-31 т. 1, далее - ГУПС "УК Гагаринского района-2", заказчик или заявитель) предъявило (с уточнением) в Арбитражный суд Республики Крым требования о признании незаконными и об отмене принятых и выданных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 13-18 т. 1, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) решений и предписаний:

1) по делу N 08/0246-18 решения N 8/1467с и предписания N 8/1468с от 27.03.18,

2) по делу N 08/0316-18 решения N 8/1704с и предписания N 8/1705с от 06.04.18,

3) по делу N 08/0517-18 решения N 8/3790с и предписания N 8/3791с от 18.07.18.

Требования обоснованы тем, что проект государственного контракта может быть предметом оспаривания только на стадии его заключения; порядок оплаты за содержание жилья в проекте контракта указан в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации; аукционная документация и проект контракта предусматривают обеспечение исполнения контракта в соответствии с законом; заказчик, исходя из исключительных обстоятельств - задолженность населения по коммунальным услугам, обоснованно отменил своё решение об определении подрядчика; Крымским УФАС России предписание по делу N 08/0316-18 принято без учета выданного по делу N 08/0246-18 предписания (л.д. 10-11 т.1, 74-77 т. 2).

Решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении заявленных требований по тем мотивам, что проект контракта должен быть составлен в соответствии с закупочной документацией, заказчиком в нарушение требований закона определен срок оплаты выполненных работ не в течение 30 дней с даты подписания документа о приемке; размер обеспечения исполнения контракта определен в нарушение закона и документации об аукционе; заказчик после определения подрядчика отменил свое решение без установленных законом оснований; заказчик не исполнил предписание Крымского УФАС России в части перехода на стадию рассмотрения вторых частей заявок и их рассмотрения и оценки (л.д. 53-69 т. 13).

ГУПС "УК Гагаринского района-2" подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что решение суда принято при неправильном применении норм материального права, изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельствам дела (л.д. 100-103 т. 13).

Из отзыва Крымского УФАС России на апелляционную жалобу следует, что антимонопольный орган не согласен с доводами апелляционной жалобы, так как проект договора в части порядка оплаты за выполненные работы и обеспечения исполнения подрядчиком своих обязательств составлен не в соответствии с требованиями закона и документации об аукционе; после определения подрядчика заказчик вправе отменить такое решение только в случае возникновения непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (л.д. 115-124 т. 13).

В судебном заседании 20.08.2019 представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Крымского УФАС России не согласился с этими доводами.

После окончания объявленного в судебном заседании перерыва (до 27.08.2019) представитель Крымского УФАС России просил оставить решение суда первой инстанции без изменений, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

Представители ООО "УК "Универсал Сервис" (ОГРН 1159204026222 - л.д. 65-75 т. 4, 109 т. 2, победитель аукциона) и ООО "Крепость-Н" (ОГРН 1065410039474) в судебное заседание не явились.

24.07.2019 и 21.08.2019 информация о судебном заседании (в том числе о перерыве в судебном заседании) опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 99, 108 т. 4).

О месте и времени судебного заседания на 20.08.2019 участники извещены определением от 23.07.2019, копию которого ООО "УК "Универсал Сервис" получило 30.07.2019, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 96-98 т. 13).

Корреспонденция, направленная по юридическому адресу ООО "Крепость-Н": г. Новосибирск, ул. Б. Хмельницкого, д. 7, почтой возвращена за истечением срока хранения (л.д. 137-139 т. 13).

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации данное лицо считается извещенным о месте и времени судебного заседания.

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия неявившихся лиц.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - апелляционный суд) исследовал доказательства в совокупности и установил следующие обстоятельства.

28.02.2018 на Единой электронной торговой площадке АО "ЕЭТП" (сайт http://roseltorg.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет) размещено извещение N 0574500002818000007 о проведении заказчиком - ГУПС "УК Гагаринского района-2", аукциона в электронной форме по закупке услуг по аварийно-техническому обслуживанию внутридомовых систем многоквартирных домов с начальной (максимальной) ценой в 6.727.961,78 руб., дата проведения аукциона - 19.03.2018, дата окончания подачи заявок - до 9 ч.00 мин. 16.03.2018 (л.д. 129-131 т. 1).

На участие в этом аукционе было подано две заявки: ООО "УК "Универсал Сервис" (л.д. 101-107 т.4) и ООО "Крепость-Н", первые части которых решением единой комиссией заказчика от 16.03.2018 допущены к участию в аукционе, о чем составлен протокол (л.д. 62-63 т.4).

15.03.2018 ООО "Крепость-Н" подана жалоба на аукционную документацию в части положений проекта контракта об оплате работ и об обеспечении исполнения контракта, о чем заказчику и электронной площадке антимонопольным органом направлено уведомление (л.д. 23-26 т. 3, 85-89, 110 т. 6).

Несмотря на подачу названной жалобы, 19.03.2018 в 11:55:58 (GMT+3 Москва, Волгоград) окончено проведение аукциона, о чем свидетельствует информация на сайте http://roseltorg.ru (119 т. 5).

22.03.2018 на заседании Комиссии по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России жалоба ООО "Крепость-Н" рассмотрена и этой Комиссией принято решение (полный текст составлен 27.03.2018) N 8/1467с по делу N 08/0246-18, резолютивной частью которого жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения требований части 13.1 статьи 34, части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе (л.д. 40-43 т. 1, 12-15 т.3).

Во исполнение данного решения 27.03.2018 названной Комиссией Крымского УФАС России выдано предписание N 8/1468с по делу N 08/0246-18, резолютивной частью которого (с учетом определения от 18.07.2018 N 8/3789с об исправлении описки - л.д. 78-80 т.2, 8-10 т. 3) заказчику предписано при заключении контракта внести изменения в пункт 5.1 контракта в соответствии со статьей 34 Закона о контрактной систем, о чем до 01.08.2019 сообщить Крымскому УФАС России; установить новые сроки подачи заявок для участия в аукционе; в срок до 10.04.2018 исполнить предписание (л.д. 44-46 т.1, 78-80 т.2, 16-18 т. 3).

22.03.2018 в 20.41 на сайте http://roseltorg.ru опубликовано извещение об отмене заказчиком определения подрядчика с указанием основания - ввиду непредвиденных обстоятельств, которые заказчик не мог предвидеть и предусмотреть (л.д. 140 т. 3, 64 т. 4).

28.03.2018 ООО "УК "Универсал Сервис" в Крымский УФАС России подана жалоба на решение заказчика об отмене своего решения N ИО1 от 22.03.2018 об определении ООО "УК "Универсал Сервис" победителем аукциона, о чем заказчику и электронной площадке направлено уведомление (л.д. 81-87 т.3).

03.04.2018 на заседании Комиссией по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России (л.д. 14-15 т. 10) рассмотрена данная жалоба ООО "УК "Универсал Сервис" и принято (полный текст составлен 06.04.2018) решение N 8/1704с по делу N 08/0316-18, резолютивной частью которого жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения требований части 1 и 2 статьи 36 Закона о контрактной системе (л.д. 32-36 т.1).

Во исполнение данного решения 06.04.2018 Крымским УФАС России выдано предписание N 8/1705с по делу N 08/0316-18, резолютивной частью которого (с учетом определения от 18.07.2018 N 8/3792с об исправлении описки - л.д. 81-83 т.2) заказчику предписано в срок до 08.08.2018 отменить извещение об отмене определения поставщика от 22.03.2018 NИО1, перевести закупку на стадию рассмотрения вторых частей заявок и провести процедуру рассмотрения и оценки вторых частей заявок (л.д. 37-39 т. 1, 81-83 т. 2),

Исполняя данное предписание, заказчик назначил проведение аукциона на 10.05.2018, дата окончания подачи заявок - до 9 ч.00 мин. 07.05.2018, о чем издал приказ (л.д. 82-83 т. 1).

Не согласившись с такими действиями заказчика, 04.05.2018 ООО "УК "Универсал Сервис" подало в Крымский УФАС России жалобу на действия (бездействия) заказчика по частичному исполнению предписания Крымского УФАС России N 08/0316-18 и о незаконности назначения проведения аукциона на 10.05.2018 без размещения на сайте http://roseltorg.ru извещения о закупке (л.д. 45-46 т.9).

13.07.2018 на заседании Комиссии по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России (л.д. 10-11 т. 7) эта жалоба рассмотрена и принято решение N 8/3790с (полный текст составлен 18.06.2018) по делу N 08/0517-18, резолютивной частью которого в действиях заказчика установлены нарушения требований пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе (л.д. 84-88 т. 2).

Во исполнение данного решения 18.07.18 Крымским УФАС России выдано предписание N 8/3791с по делу N 08/0517-18, резолютивной частью которого заказчику предписано в срок до 01.08.2018 отменить протоколы (документы) в ходе осуществления действий, направленных на частичное исполнение предписаний по делам N 08/0246-18 и N 08/0316-18 (л.д. 89-91 т.1).

06.08.2018 во исполнение предписаний и определений об устранении описки в предписании заказчик издал приказ N 187 о рассмотрении 07.08.2018 вторых частей заявок (л.д. 12 т. 7).

08.08.2018 единой комиссией заказчика вторые части заявок ООО "УК "Универсал Сервис" (заявка N 1) и ООО "Альтера" (заявка N 2 - л.д. 109-150 т. 4, 1-127 т. 5) признаны соответствующими требованиям документации об аукционе, эти заявки рассмотрены и победителем аукциона признано ООО "УК "Универсал Сервис", предложившее цену в 6.559.762,73 руб. (л.д. 93-95 т.2).

Договор (контракт) по этому аукциону не заключен.

В соответствии с части 13.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.12.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) срок оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона, за исключением случая, указанного в части 8 статьи 30 настоящего Федерального закона, а также случаев, когда Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства установлен иной срок оплаты.

Из подпункта 2.4.2.1 проекта контракта следует, что заказчик производит оплату за фактически выполненную работу, начиная с 10 числа месяца, следующего за расчетным, по мере поступления заказчику средств от собственников помещений многоквартирного дома платы за содержание и ремонт жилого помещения МКД согласно целевого назначения (за оказанные услуги аварийно-техническому обслуживанию внутридомовых систем многоквартирных домов) и за соответствующий календарный период (л.д. 5 т. 2).

Положения статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 188-ФЗ (ред. от 26.07.2019) о сроке платы за жилое помещение и коммунальные услуги - ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, к возникшим между заказчиком и участниками аукциона правоотношениям применены быть не могут, так как названная норма закона регулирует отношения нанимателя (собственника) жилья и получателя коммунальных услуг, с одно стороны, и лица, предоставляющего такие услуги, с другой стороны; тогда как по настоящему делу предметом аукциона является выполнение работ (оказание услуг) в порядке договора подряда между управляющей компанией и подрядчиком.

Частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ предусмотрено в качестве антидемпинговых мер при проведении аукциона предоставление участником обеспечения исполнения контракта или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи; такое обеспечение применяется в случае, если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта; сумма такого обеспечения - в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Как следует из аукционной документации начальная (максимальная) цена контракта составила 6.727.961,78 руб., размер обеспечения исполнения контракта - 5% от этой цены, что составляет 336.398,09 руб., но в пункте 5.1 проекта контракта указан размер обеспечения исполнения контракта: в сумме 336.398,09 руб. и в сумме 504.597,13 руб. - в случае снижения начальной (максимальной) цены на 25% (л.д. 143 т. 1, 7 т. 2).

Учитывая данные предписания закона, суд апелляционной инстанции полагает соответствующими требованиям закона решение и предписание Крымского УФАС России по делу N 08/0246-18.

Доводы заказчика о том, что положения проекта договора не подлежат оспариванию во внесудебном порядке путем подачи участником аукциона жалобы на аукционную документацию не основаны на законе и документации об аукционе, по которой проект контракта является частью документации об аукционе.

Частями 1 и 3 статьи 105 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, включая обжалование положения документации о закупке, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки; жалоба на положения документации о закупке может быть подана до окончания установленного срока подачи заявок.

Этот срок обжалования участником аукциона ООО "Крепость-Н" не пропущен - жалоба подана 15.03.2018, то есть до даты окончания подачи заявок (до 9 ч.00 мин. 16.03.2018).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 36 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе отменить определение подрядчика не позднее, чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, по истечении этого срока и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение подрядчика только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019) непреодолимой силой, вследствие которой оказалось невозможным надлежащее исполнение обязательств, являются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства; к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Как разъяснено Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (пункт 8) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях; если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий; не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Как установлено, заказчик обстоятельствами, которые не позволяют ему исполнить обязательства по заключению контракта, считает наличие перед ним у населения задолженности по коммунальным услугам.

Такие обстоятельства не являются чрезвычайными или непредотвратимыми, так как законом прямо предусмотрено, что задолженность контрагентов должника не относится к непреодолимой силе, вследствие которой оказалось невозможным надлежащее исполнение должником обязательств.

Таким образом, решением и предписанием по делу N 08/0316-18 Крымским УФАС России правильно действия (решение) заказчика об отмене определения подрядчика признаны не соответствующими требованиям Закона N 44-ФЗ и на заказчика возложены определенные обязанности, направленные на восстановление прав ООО "УК "Универсал Сервис".

Доводы заказчика о том, что Крымским УФАС России не было принято во внимание ранее принятое решение по делу N 08/0246-18 отклоняются, так как названные дела Крымским УФАС России рассматривались по жалобам разных участников аукциона и на разные действия (решения) заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ выданные по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика контрольным органом в сфере закупок предписания обязательны для исполнения.

Как установлено по поданной ООО "УК "Универсал Сервис" жалобе заказчик в нарушение выданного по делу N 08/0316-18 предписания назначил новую дату проведения аукциона, тогда как был обязан отменить свое извещение об отмене определения поставщика, перевести закупку на стадию рассмотрения вторых частей заявок и провести процедуру рассмотрения и оценки вторых частей заявок.

В связи с чем, решение и предписание Крымского УФАС России по делу N 08/0517-18 соответствуют требованиям закона и не нарушают прав заказчика, эти решение и предписание направлены на восстановление нарушенного права участника аукциона ООО "УК "Универсал Сервис" на рассмотрение второй части его заявки и определения подрядчика.

Доводы заказчика о том, что он не обязан соблюдать требования Закона N 44-ФЗ суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, так как, хотя источником финансирования закупки по названному аукциону являются средства платы за содержание жилья, однако аукционная документация составлена в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ, о чем указано в разделе I документации.

Часть 3 статьи 15 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что принятое муниципальным унитарным предприятием решения об осуществлении указанных соответственно в пунктах 1-3 части 2 и пунктах 1-3 части 2.1 настоящей статьи закупок в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, не может быть изменено в текущем году, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального права, изложенные в нем выводы соответствуют обстоятельствам дела; иных оснований (в том числе безусловных) для отмены судебного акта не установлено, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 23.04.2018, далее - НК РФ) по рассматриваемым арбитражными судами делам о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина для организаций уплачивается в размере 3.000 рублей.

Пункт 12 части 1 статьи 333.21 НК РФ устанавливает, что при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Государственное унитарное предприятие города Севастополя "Управляющая компания Гагаринского района-2" обратилось с жалобой в суд апелляционной инстанции, оплатив государственную пошлину в размере 3.000 руб., а потому излишне уплаченная сумма государственной пошлины подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 24 апреля 2019 года по делу N А83-10149/2018 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Гагаринского района-2" - без удовлетворения.

Возвратить Государственному унитарному предприятию города Севастополя "Управляющая компания Гагаринского района-2" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), перечисленную платежным поручением N 1732 от 26.06.2019 через ПАО "РНКБ Банк".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

И.А. Малышева А.Ю. Карев