Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2019 г. N 07АП-6860/19

город Томск

4 сентября 2019 г.

Дело N А27-7939/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ярцева Д.Г.,
судей		Кайгородовой М.Ю.,
		Марченко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью общества с ограниченной ответственностью "Ротор" (N 07АП-6860/19) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.05.2019 по делу N А27-7939/2018 (Судья Андуганова О.С.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Ротор" (650021, Кемеровская область, г. Кемерово, ул. Красноармейская, д. 1, корп. А; ОГРН 1124205003823, ИНН 4205239453) к обществу с ограниченной ответственностью "Ленинский шахтострой Монтаж-1" (652507, Кемеровская область, г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Кирова, д. 93А, к. 2; ОГРН 1074212001380, ИНН 4212024152) о взыскании 3 338 963,12 руб. задолженности и 91 524,18 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ленинский шахтострой Монтаж-1" к обществу с ограниченной ответственностью "Ротор" о взыскании 5 900 000 руб. убытков и 362 496 руб. пени

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Новосибирскбурвод" (630025, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. 2-я Складская, д. 7; ОГРН 1025401929431, ИНН 5405238755) и акционерное общество "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" (650054, Кемеровская область, г. Кемерово, бульвар Пионерский, д. 4А; ОГРН 1034205040935, ИНН 4205049090)

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Волкова А.В., по доверенности от 02.07.2019

от ответчика: без участия (извещен)

от третьих лиц: без участия (извещены)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ротор" (далее по тексту ООО "Ротор", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ленинский шахтострой монтаж-1" (далее ООО "ЛШСМ-1", ответчик) о взыскании 3 338 963,12 руб. задолженности по договору субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 и 91 524,18 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 13.12.2017 по23.04.2018.

Определениями суда от 03.07.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Новосибирскбурвод" и акционерное общество "Угольная компания "Кузбассразрезуголь".

До разрешения спора по существу ООО "ЛШСМ-1" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с встречным исковым заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с ООО "Ротор" 5 900 000 руб. убытков, причиненных вследствие неисполнения обязательств по договору субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 и 362 496 руб. пени (штрафов) по договору субподряда N 7/2017 от 01.06.2017.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.05.201 (резолютивная часть объявлена 20.05.2019) в удовлетворении первоначального иска было отказано, встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Ротор" в пользу ООО "Ленинский Шахтострой Монтаж-1" было взыскано 193 331,2 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, 1 677 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и 165 000 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы, всего 360 008,2 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска было отказано.

Кроме того, с ООО "Ротор" в доход федерального бюджета было взыскано 40 152 рубля государственной пошлины по иску.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Ротор" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование своей апелляционной жалобы ее податель указал, что вывод суда со ссылкой на положения ст. 743 и ст. 744 ГК РФ о том, что подрядчик не вправе в одностороннем порядке вносить изменения в техническую документацию, а так же изменять способ и виды подлежащих выполнению работ в рамках договора субподряда является необоснованным, поскольку согласно буровому журналу об ударно-канатном способе бурения инженерно-технические работники ООО "Шахта Байкаимская" филиал Моховского угольного разреза и ООО "ЛШСМ-1" были осведомлены с самого начала выполнения работ; данный способ бурения не привел к существенным и неустранимым нарушениям договора, работы были выполнены надлежащего качества, о чем свидетельствует отсутствие замечаний со стороны ООО "ЛШСМ-1" в журнале буровых работ и не направление в адрес ООО "Ротор" акта об обнаруженных недостатках в порядке п. 6.1 ст. 6 договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017; не известив ООО "Ротор" в разумный срок о выявленных скрытых недостатках, ООО "ЛШСМ-1" привлекло новую подрядную организацию (ООО "Новосибирскбурвод") и самостоятельно устранило недостатки, в связи с чем, по мнению подателя апелляционной жалобы, ООО "ЛШСМ-1" утратило возможность доказывания того, что недостатки (если таковые имелись) являются следствием некачественного выполнения ООО "Ротор" работ по договору; при вынесении решения суд руководствовался исключительно выводами экспертизы, которая, по мнению истца, не является надлежащим доказательством по делу, поскольку в связи с привлечением ООО "ЛШСМ-1" новой подрядной организации - ООО "Новосибирскбурвод", бурение скважины было закончено другим подрядчиком и установить, какие объемы работ выполнены ООО "Ротор", а какие другими подрядчиками невозможно; в заключении экспертов отсутствуют сведения о местах производимых ими измерений и исследований, а само экспертное исследование проводилось спустя длительное время после окончания выполнения работ, когда скважина уже была закончена; акт обследования скважины от 11.09.2017, а также акт передачи строительной площадки ООО "Новосибирскбурвод", были составлены в отсутствие ООО "Ротор" и не могут являться допустимым доказательством по делу; в настоящее время, когда скважина уже закончена, невозможно установить имеет ли потребительскую ценность ответчика та часть работ, которую выполнило ООО "Ротор"; ООО "Ротор" представило в материалы дела доказательства направления в адрес ООО "ЛШСМ-1" актов выполненных работ и счетов-фактур, которые не были подписаны со стороны заказчика, при этом какие-либо отметки ООО "ЛШСМ-1" о ненадлежащем выполнении работ либо об иных недостатках произведенных работ на указанных актах отсутствуют; не подписание заказчиком без указания на то причин актов формы КС-2 не является основанием для освобождения его от обязанности произвести оплату выполненных работ.

Будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте проведения судебного заседания ответчик и третьи лица своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не направили, письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц по имеющимся материалам.

В судебном заседании представитель истца по первоначальному иску поддержал свои доводы и требования по апелляционной жалобе, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 27.05.2019 в обжалуемой его части, Седьмой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 01.06.2017 между ООО "Ротор" (субподрядчик) и ООО "Ленинский шахтострой монтаж-1" (подрядчик) был заключен договор субподряда N 7/2017, по условиям которого субподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы по объекту: Бурение дегазационной скважины Д=325 мм участка Полысаевский Восточный пласта Полысаевский II в пределах границ лицензии КЕМ 01641 ТЭ принадлежащей "Горнорудной компании Урала", в соответствии с приложениями N 1-6 к договору до момента сдачи объекта заказчику на комплексное опробование. Работы выполняются для ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", которое является заказчиком (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 1.2-1.3 договора N 7/2017 от 01.06.2017 субподрядчик выполняет работы собственными силами. Работы выполняются иждивением субподрядчика.

Стоимость работ согласно п. 2.1 договора N 7/2017 от 01.06.2017, определяется расчетном договорной цены (Приложение N 4 к договору) и составляет 6 041 600 руб., в том числе НДС 18% - 921 600 руб. Стоимость работ по договору изменению в сторону увеличения не подлежит.

Согласно ст. 3 договора N 7/2017 от 01.06.2017 календарные сроки выполнения работ: начало работа - 01.06.2017, окончание работ - 01.10.2017. Допускается досрочное выполнение работ.

Сроки и порядок оплаты выполненных работ согласованы сторонами в Статье 4 договора N 7/2017 от 01.06.2017.

В течение срока действия договора субподрядчик предъявляет один раз в месяц для оплат выполненных объемов работ акт о приемке выполненных работ (КС-2), справку о стоимости выполненных работ (КС-3), реестр выполненных работ, счет-фактуру за выполненные работы. Стоимость работ для включения в справку о стоимости выполненных работ определяется субподрядчиком по фактически выполненным объемам работ (п. 4.1. договора).

В п. 4.3 договора N 7/2017 от 01.06.2017 стороны предусмотрели, что подрядчик обязан в течение 10 рабочих дней с момента предоставления справки формы КС-3 с расчетом договорной цены рассмотреть ее и подписать, либо вернуть с замечаниями. Расчет за выполненные работы производится в течение 15 банковских дней после подписания акта формы КС-2, справки формы КС-3.

Подрядчик вправе задержать оплату выполненных работ (полностью или частично) в случае причинения ущерба заказчику, выполнения работ с отступлением от объемов, согласованных сторонами (п. 4.4 договора).

В соответствии с п. 9.3. договора N 7/2017 от 01.06.2017, в срок до 20 числа месяца, в котором выполнялись работы, субподрядчик обязан передать подрядчику оформленный со своей стороны акт о приемке выполненных работ (КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Подрядчик в течение 10 рабочих дней рассматривает представленные документы и, при отсутствии замечаний и претензий по качеству выполненных работ, утверждает и подписывает соответствующий акт, либо в тот же срок возвращает акт субподрядчику без подписания с указанием претензий и сроков устранения дефектов и недоделок.

В ст. 12 договора N 7/2017 от 01.06.2017 сторонами определена ответственность субподрядчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих обязательств по договору.

Технические условия и требования к условиям выполнения работ были предусмотрены в проектном геолого-техническом наряде на дегазационную скважину Д=325 мм пл. Полысаевский-2 и Техническом задании на бурение с обустройством дегазационной скважины диаметром 325 мм с поверхности для выемочных блоков лав N 6-11 пласта Полысаевский II участка "Полысаевский Восточный" ООО "Горнорудная компания Урала", согласно п. 4-5 которого субподрядчику было дано задание на бурение дегазационной скважины с поверхности в количестве 1 штуки общим объемом бурения - 370,5 погонных метров, способ бурения скважины - роторное бурение.

Как указывает истец, 22.12.2017 ООО "Ротор" направило в адрес ООО "ЛШСМ-1" акт о приемке выполненных работ N 1 от 07.11.2017 с расчетом договорной цены на сумму 3 338 963,12 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N1 от 07.11.2017 на сумму 3 338 963,12 руб. с реестром выполненных работ, счет-фактуру на оплату N 54 от 07.11.2017 с требованием об оплате выполненных работ, что подтверждается почтовой квитанцией от 22.12.2017 и описью вложения в ценное письмо от 22.12.2017.

Однако данные документы ООО "ЛШСМ-1" подписаны не были.

В связи с неоплатой ООО "ЛШСМ-1" выполненных работ на сумму 3 338 963,12 руб., ООО "Ротор" направило ответчику претензию от 12.02.2018 (исх. N 15) с требованием об оплате работ, которая ООО "ЛШСМ-1" была оставлена без удовлетворения, на этом основании ООО "Ротор" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Указывая на то, ООО "РОТОР" самостоятельно, без согласования с ООО "ЛШСМ-1" изменило способ выполнения подрядных работ и заменило роторное бурение на ударно-канатный способ бурения скважины, что является существенным изменением технического задания на выполнение работ, выданного субподрядчику подрядчиком и геолого-технического наряда на выполнение работ, в связи с чем необходимо проведение новых буровых работ, поскольку скважина не отвечает требованиям государственного технического надзора и условиям, предъявленным заказчиком, ООО "ЛШСМ-1" обратилось в арбитражный суд с встречными исковыми требованиями.

Оказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Ротор" были нарушены условия договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 и работы были выполнены не в соответствии с техническим заданием на бурение дегазационной скважины Д-325 мм. участка Полысаевский Восточный работы пласта Полысаевский II в пределах границ Лицензий КЕМ 01641 ТЭ принадлежащий "Горнорудной компании Урала" к которому устанавливает метод бурения - роторный и бурение осуществляется только на основании проектно-геологического наряда, в связи с чем, выполненные истцом работы потребительской ценности для ООО "ЛШСМ-1" не имеют.

Частично удовлетворяя встречный иск суд пришел к выводу о том, что сумма в размере 5 900 000 руб., уплаченная ответчиком ООО "Новосибирскбурвод" является обычными затратами хозяйствующего субъекта на оплату работ своему субподрядчику, ее уплата не связана и не направлена на устранение недостатков выполненных ООО "Ротор" работ и поэтому она не является для ООО "ЛШСМ" убытками. А поскольку после заключения договора субподряда N 36/БПТ/НБК-16 от 10.10.2017 с ООО "Новосибирскбурвод" воля ООО "ЛШСМ-1" однозначно была направлена на прекращение отношений с ООО "Ротор" по выполнению им работ по договору субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 и у ООО "Ротор" не имелось технической и объективной возможности исполнять условия договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 после 10.10.2017, начисление заказчиком пени за нарушение сроков выполнения работ по договору после указанной даты неправомерно.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в связи со следующим.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления N 36 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009, при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Учитывая, что решение суда в части отказа в удовлетворения встречного иска о взыскании с ООО "Ротор" 5 900 000 руб. убытков и пени, начисленной за период после 10.10.2017, подателем жалобы не обжалуется, до начала судебного заседания от лиц, участвующих в деле, соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда, предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик не вправе в одностороннем порядке вносить изменения в техническую документацию, изменять способ и виды подлежащих выполнению работ в рамках договора субподряда, что прямо следует из положений ст. 743 ст. 744 ГК РФ.

Статьей 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных последствий его указаний о способе исполнения работы;

- иных независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Материалами дела установлено и не отрицается истцом, что ООО "Ротор" самостоятельно, без согласования с ООО "ЛШСМ-1" изменило способ выполнения подрядных работ, заменив роторное бурение на ударно-канатный способ бурения скважины, что является существенным изменением технического задания на выполнение работ, выданного субподрядчику подрядчиком и геолого-технического наряда на выполнение работ.

При этом, из заключения экспертов N 29 от 12.03.2019 ООО "НИИСЭ" следует, что ООО "Ротор" фактически выполнены работы по бурению дегазационной скважины диаметром 325 мм с поверхности для выемочных блоков лав N 6-11 пласта Полысаевский II участка "Полысаевский Восточный" (0-150 метров), предусмотренные актом о приемке выполненных работ N 1 от 07.11.2017 - согласно замерам кавернометрии: Глубина скважины по каротажу - 150 м, уровень бурового раствора не определен, башмак обсадных труб по каротажу - 38,4 м. Работы по бурению дегазационной скважины диаметром 325 мм участка Полысаевский Восточный пласта Полысаевский II в пределах границ лицензии КЕМ 01641 ТЭ, принадлежащей "Горнорудной компании Урала" выполнены ударно-канатным способом бурения.

При этом, стоимость выполненных работ не соответствует фактической стоимости, предусмотренной актом о приемке выполненных работ N 1 от 07.11.2017 на сумму 3 338 963,12 руб., так как расчеты выполнены на бурение роторным методом.

Выполненные ООО "Ротор" подрядные работы, предъявленные в акте о приемке N 1 от 07.11.2017 потребительской ценности для ООО "ЛШСМ-1" не имеют, поскольку указанные в описательной части нарушения при производстве буровых работ, состоят в причинно-следственной связи с невозможностью дальнейшего их использования по техническому назначению.

На этом основании доводы подателя апелляционной жалобы о том, что избранный истцом способ бурения не привел к существенным и неустранимым нарушениям договора и, что работы были выполнены надлежащего качества, о чем свидетельствует отсутствие замечаний со стороны ООО "ЛШСМ-1" в журнале буровых работ и не направление в адрес ООО "Ротор" акта об обнаруженных недостатках в порядке п. 6.1 ст. 6 договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 подлежит отклонению.

Довод о том, что ООО "ЛШСМ-1" не известило ООО "Ротор" в разумный срок о выявленных скрытых недостатках, привлекло новую подрядную организацию (ООО "Новосибирскбурвод") и самостоятельно устранило недостатки, в связи с чем ответчик утратил возможность доказывания того, что недостатки (если таковые имелись) являются следствием некачественного выполнения ООО "Ротор" работ по договору так же является необоснованным поскольку согласно акта об оставлении объекта от 04.09.2017, составленного ООО "ЛШСМ-1" и ООО "Шахта Байкаимская" сторонами установлен факт одностороннего отказа ООО "Ротор" от исполнения условий договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017, зафиксировано, что на дату составления акта ООО "Ротор" покинуло объект, вывезло технику, оборудование, а технические исполнители ООО "Ротор" от объяснений отказались.

При этом, как установлено материалами дела, по состоянию на указанную дату, выполненные ООО "Ротор" работы к приемке не предъявлялись.

Актом обследования скважины от 11.09.2017, составленным с участием ООО "Новосибирскбурвод" так же установлено, что при разрешении вопроса о заключении договора субподряда, предметом которого является выполнение работ по бурению дегазационной скважины d=325 мм участка Полысаевский Восточный пласта Полысаевский II (согласно техническому заданию) по результатам обследования скважины N 8/3 ( место нахождения скважины - в пределах земельных участков, отведенных ООО "Шахта Байкаимская"), что на дату составления акта выполненные ООО "Ротор" работы по бурению дегазационной скважины D=325 мм, глубиной 370, 5 метров не соответствуют условиям технического задания, являющемся неотъемлемой частью договора. При бурении нарушен п. 5 технического задания (условия производства работ), а именно п.п. 2 (основные данные и требования); диаметр обсадных труб 530 мм., вместо 50 метров обсажено 38-м.; не произведена цементация затрубного пространства, нарушен п.п. 4 (основные данные и требования) - должен применяться роторный способ бурения скважины, в действительности применен ударно-канатный способ бурения.

Что же касается довода о том, что в связи с привлечением ООО "ЛШСМ-1" новой подрядной организации - ООО "Новосибирскбурвод", бурение скважины было закончено другим подрядчиком и установить, какие объемы работ выполнены ООО "Ротор", а какие другими подрядчиками невозможно, то он правового значения не имеет. Работы по договору N 7/2017 от 01.06.2017 выполнены ООО "Ротор" с нарушением его условий и не имеют для заказчика какой-либо потребительской ценности.

Относительно проведенной по делу экспертизы, которая, по мнению истца, не является надлежащим доказательством по делу, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001, на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно положениям гл. 7 АПК РФ арбитражный суд, определив в соответствии с подлежащими применению нормами материального права обстоятельства, имеющие значение для дела, оценивает представленные и предлагаемые сторонами доказательства по своему внутреннему убеждению.

Заключения проведенной по делу экспертизы N 29 от 12.03.2019 было оценено судом первой инстанции наряду с другими доказательствами.

При этом, вопреки доводам апеллянта, заключение экспертов противоречий не содержит, результаты экспертизы оценены судом первой инстанции в порядке ст. 71 АПК РФ и обоснованно принято в качестве надлежащего и допустимого доказательства по делу.

В части удовлетворения встречного иска о взыскании с ООО "Ротор" 193 331,2 руб. неустойки апелляционная жалоба доводов не содержит.

В то же время, проверив обжалуемый судебный акт в данной части, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Пунктом 12.2 договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 предусмотрено, что за окончание выполнения работ после установленного срока по вине субподрядчика последний уплачивает неустойку в размере 4% от договорной цены объекта за каждые десять дней просрочки; при задержке сдачи объекта свыше 30 дней субподрядчик уплачивает неустойку в размере 10% договорной цены объекта за каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства.

Пунктом 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков в случае если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Как верно указано судом первой инстанции в данном случае действия ООО "ЛШСМ-1" по заключению договора субподряда N 36/БПТ/НБК-16 от 10.10.2017 с ООО "Новосибирскбурвод" на тот же самый объем работ, который ранее был поручен ООО "Ротор" по договору субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 с последующей передачей новому субподрядчику строительной площадки для производства работ по акту от 20.10.2017, свидетельствуют о фактическом отказе истца по встречному иску от договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017.

Таким образом, поскольку после заключения договора субподряда N 36/БПТ/НБК-16 от 10.10.2017 с ООО "Новосибирскбурвод" у ООО "Ротор" не имелось возможности исполнять условия договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017, начисление заказчиком пени за нарушение сроков выполнения работ по договору после указанной даты является необоснованным.

Направление заказчиком после выполнения ООО "Новосибирскбурвод" работ по договору N 36/БПТ/НБК-16 от 10.10.2017 претензии от 09.11.2018 (Исх. N156/18) с отказом от договора субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 правового значения не имеет.

На этом основании суд первой инстанции обоснованно взыскал с ООО "Ротор" пеню за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда N 7/2017 от 01.06.2017 лишь за период с 03.10.2017 по 10.10.2017 в сумме 193 331,2 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции от 27.05.2018 г. по делу N А27-7939/2018 в обжалуемой его части является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку. Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ относится на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.05.2019 по делу N А27-7939/2018 в обжалуемой его части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Д.Г. Ярцев

Судьи

М.Ю. Кайгородова Н.В. Марченко