Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2019 г. N 18АП-11942/18

г. Челябинск

03 сентября 2019 г.

Дело N А76-24205/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпусенко С.А.,

судей Лукьяновой М.В., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Захарцевым Д.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Миасский машиностроительный завод" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2018 по делу N А76-24205/2016 (судья Аникин И.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества "Миасский машиностроительный завод" Ефимовских Марина Николаевна (доверенность от 11.03.2019 N 35);

акционерного общества "ЭнСер" - Михайлов Павел Александрович (доверенность от 03.07.2019 N 555-424/Д), Коденцева Зоя Анатольевна (доверенность от 26.06.2019 N 555-553/Д).

Акционерное общество "Миасский машиностроительный завод" (далее -общество "ММЗ", истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к акционерному обществу "ЭнСер" (далее - общество "ЭнСер", ответчик) о взыскании 15 717 759 руб. 98 коп. задолженности за тепловую энергию, поставленную в целях компенсации фактических потерь за период с апреля по июнь 2014 года.

Арбитражным судом Челябинской области на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Миасского городского округа (далее - администрация, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2018 в удовлетворении исковых требований общества "ММЗ" отказано.

Судебным актом также распределены судебные расходы на оплату судебной экспертизы.

В апелляционной жалобе общество "ММЗ" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования общества "ММ3" в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец сослался на несоответствие выводов суда первой инстанции о невозможности применения порядка компенсации потерь, который имел место в рамках дел N А76-14563/2014 и N А76-23096/2015, обстоятельствам настоящего дела. Способ определения фактических потерь (небаланс) был предметом исследования в судах первой, апелляционной, кассационной инстанциях и Верховном суде Российской Федерации по делу N А76-14563/2014 по иску общества "ММЗ" к обществу "ЭнСер" о взыскании задолженности за тепловую энергию, поставленную в целях компенсации потерь, и был признан верным. Судебными актами, имеющими преюдициальными по смыслу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подтверждена правильность расчета количества тепловой энергии для компенсации фактических потерь путем установления разницы между количеством тепловой энергии, вошедшей в сети общества "ЭнСер", количеством тепловой энергии, переданной конечным потребителям, а также объем тепловой энергии, подлежащей компенсации в соответствии с пунктом 5.4 договора; фактические потери (небаланс) имеют место в тепловых сетях в границах ответственности общества "ЭнСер" и их причины не имеют значения для разрешения данного спора.

Как указывает истец, несмотря на отказ ответчика от подписания актов приема-передачи тепловой энергии, объем отпущенной тепловой энергии подтвержден показаниями приборов учета тепловой энергии на источнике теплоты, отраженными в соответствующих ведомостях; объем распределенной тепловой энергии по потребителям подтвержден заключением эксперта; потери в размере 15,3% являются нормативными, включены в тариф на передачу тепловой энергии и подлежат обязательному возмещению теплоснабжающей организации. По мнению подателя жалобы, суд имел законные основания для применения порядка определения потерь, установленного судами по ранее рассмотренным делам N А76-14563/2014 и N А76-23096/2015.

Суд, руководствуясь экспертным заключением, посчитал установленным тот факт, что фактические потери тепловой энергии являются частью подтвержденного объема потерь тепловой энергии, подлежащего компенсации ответчиком в рамках заключенного договора. По мнению эксперта, количество тепловой энергии, переданной потребителям общества "ММЗ", занижено на величину не определенных и не включенных в договоры теплоснабжения потерь в сетях абонентов, а потери абонентов отнесены на общество "ЭнСер"; в небаланс включены потери тепловой энергии в сетях общества "ММЗ" от приборов учета тепловой энергии общества "ММЗ" до границ балансовой принадлежности общества "ММЗ", в небаланс включены потери тепловой энергии в бесхозяйных сетях. Однако, с позиции истца, указанные выводы эксперта не подтверждены соответствующими доказательствами, опровергаются по основаниям, изложенным истцом в мнении на заключение эксперта от 18.04.2018, а также не подкреплены расчетом потерь, на размер которых, по мнению эксперта, завышена величина небаланса.

Кроме того, выводы суда о том, что отсутствие задолженности ответчика перед истцом по оплате потерь по пункту 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, не соответствует обстоятельствам дела. В рамках договора от 12.07.2012 N 7067-ЭС стороны согласовали исключительно порядок компенсации нормативных технологических потерь. Исковые требования общества "ММЗ" о взыскании задолженности за тепловую энергию, поставленную в целях компенсации потерь, основаны не на положениях договора, а на требованиях действующего законодательства. Объем потерь тепловой энергии зафиксирован в акте приема-передачи теплоэнергии, согласованном сторонами в рамках договора N 7067-ЭС от 12.07.2012. Отказ ответчика от подписания актов приема-передачи тепловой энергии не может свидетельствовать об отсутствии сверхнормативных потерь (небаланс) в тепловых сетях сетевой организации.

От общества "ЭнСер" 05.09.2018 поступил отзыв на апелляционную жалобу (т.51, л.д. 69-76), в котором ответчик просил отклонить изложенные в ней доводы, полагая их несостоятельными. Отзыв приобщен к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы общество "ММЗ", ссылаясь на необоснованность, противоречивость экспертного заключения от 29.12.2017 N 026-02-00231, заявило ходатайство (уточненное; т.51, л.д. 110-116) о назначении повторной экспертизы по делу, проведение которой просило поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью "Техноком-Инвест" Рожкову Сергею Владимировичу и Недорезовой Марии Сергеевне.

На разрешение экспертам истец просил поставить следующие вопросы:

- каков объем потерь тепловой энергии в сетях АО "ЭнСер" в системе теплоснабжения от АО "ММЗ" за период с апреля 2014 года по июль 2014 года в рамках договора от 01.07.2012 N 7067-ЭС?

- каков объем потерь тепловой энергии, возникших в пределах границ эксплуатационной ответственности АО "ЭнСер" за период с 01.04.2014 по 31.06.2014?

- какое количество тепловой энергии поставлено в сети АО "ЭнСер" по договору от 01.07.2012 N 7067-ЭС за период с 01.04.2014 по 31.06.2014 (отдельно в каждом месяце)?

- какое количество тепловой энергии передано потребителям АО "ММЗ" за период с 01.04.2014 по 31.06.2014 (отдельно в каждом месяце)?

Ответчик представил возражения на ходатайство общества "ММЗ" о назначении повторной экспертизы (т.51, л.д. 91-95).

От администрации поступило мнение на апелляционную жалобу истца и ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, в котором третье лицо указало, что считает их не подлежащими удовлетворению (т.51, л.д. 134-135).

По заявлению ответчика к материалам дела приобщено мнение эксперта Долгулёва В.А. на ходатайство о проведении повторной экспертизы в апелляционной инстанции по делу А76-24205/2016 (т.51, л.д. 140-165), в котором эксперт указал на отсутствие оснований для назначения повторной экспертизы.

Определением от 24.10.2018 ходатайство общества "ММЗ" о назначении повторной судебной экспертизы удовлетворено. По делу N А76-24205/2016 назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Техноком-Инвест", экспертам Рожкову Сергею Владимировичу и Недорезовой Марии Сергеевне.

В ходе производства экспертизы по ходатайствам экспертной организации судом апелляционной инстанции у сторон истребованы, к материалам дела приобщены и в адрес экспертной организации направлены дополнительные доказательства по делу (определения апелляционного суда от 10.01.2019 (т.51, л.д. 197-199), от 03.04.2019 (т.53, л.д. 71-72), от 23.05.2019 (т.54, л.д. 14-15)).

В адрес Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда 04.07.2019 от общества с ограниченной ответственностью "Техноком-Инвест" поступило экспертное заключение N 308/2019 (т.53, л.д. 80, 86-189), в связи с чем определением от 05.07.2019 (т.53, л.д. 85) на 24.07.2018 на 14 час. 20 мин. назначено судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу N А76-24205/2016.

От общества с ограниченной ответственностью "Техноком-Инвест" 22.07.2019 поступило письмо с указанием на исправлении опечатки в заключении N 308/2019 (т.54, л.д. 19-20).

От общества "ММЗ" до начала судебного заседания 24.07.2018 поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное необходимостью ознакомления с заключением экспертов (т.54, л.д. 22-23).

В связи с изложенным определением апелляционного суда от 24.07.2019 (т.54, л.д. 34-35) производство по делу N А76-24205/2016 было возобновлено, судебное заседание отложено на 27.08.2019 в 15 час. 40 мин.

От ответчика поступили пояснения о соотношении выводов первоначальной и повторной экспертиз, приобщенные к материалам дела.

В соответствии с определением председателя второго судебного состава Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, исполняющей обязанности председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, от 07.03.2019 в порядке ч.3 и 4 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судей Баканова В.В., Ширяевой Е.В., находящихся в отпуске, в составе суда для рассмотрения дела N А76-24205/2016 на судей Лукьянову М.В., Махрову Н.В.

Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель истца поддержала позиции, изложенные в апелляционной жалобе. Представители ответчика просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо своего представителя не направило, в связи с чем заседание проведено в его отсутствие в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "ММЗ" (теплоснабжающая организация) и обществом "ЭнСер" (теплосетевая организация) заключен договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 01.07.2012 N 7067-ЭС (далее также - договор; т.1, л.д. 13-19) с учетом протоколов разногласий от 01.07.2012 (т.1, л.д. 23-27), согласования разногласий (т.1, л.д. 29-30), дополнительного соглашения от 13.09.2013 (т.1, л.д. 31).

По условиями договора теплосетевая организация оказывает теплоснабжающей организации услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя от границ эксплуатационной ответственности сетей теплоснабжающей организации с сетями теплосетевой организации в пределах границ эксплуатационной ответственности тепловых сетей теплосетевой организации, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать оказанные услуги в порядке и на условиях настоящего договора (пункт 2.1 договора).

Границы эксплуатационной ответственности установлены актом разграничения эксплуатационной ответственности (т.1, л.д. 28).

Объем оказанных теплосетевой организацией услуг по передаче тепловой энергии определяется, исходя из количества тепловой энергии, теплоносителя, предъявленных теплоснабжающей организацией к оплате своим потребителям, указанного в ведомости распределения тепловой энергии по потребителям, составленной теплоснабжающей организацией и предоставленной в теплосетевую организацию не позднее 01 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг по передаче тепловой энергии (пункт 5.1 договора).

Оплата услуг по договору осуществляется теплоснабжающей организацией не позднее 10 банковских дней с момента получения от теплосетевой организации акта выполненных работ (оказанных услуг) и счета-фактуры (пункт 5.3 договора в редакции протокола согласования разногласий).

В соответствии с пунктом 5.4 договора теплосетевая организация компенсирует теплоснабжающей организации потери тепловой энергии в тепловых сетях в размере, не превышающем ставку на оплату технологического расхода (потерь) тепловой энергии, установленную Единым тарифном органом Челябинской области в тарифе на услуги но передаче тепловой энергии. Компенсация потерь осуществляется теплосетевой организацией путем перечисления денежных средств на расчетный счет теплоснабжающей организации после получения на свой расчетный счет денежных средств (в полном объеме), перечисленных теплоснабжающей организацией в качестве оплаты услуг по передаче тепловой энергии. Теплосетевая организация вправе осуществлять компенсацию вышеуказанных потерь путем производства тепловой энергии, теплоносителя своими источниками тепловой энергии и отпуска произведенной тепловой энергии, теплоносителя в тепловые сети, подключенные к одной системе теплоснабжения с теплоснабжающей организацией.

Дополнительным соглашением от 13.09.2013 первое предложение пункта 5.4 договора изложено в новой редакции: "Теплосетевая организация компенсирует теплоснабжающей организации потери тепловой энергии в тепловых сетях в размере 15,3 % от объема распределенной тепловой энергии, указанного в акте приема-передачи (приложение N 4 к договору)".

Согласно пункту 5.5 договора теплоснабжающая организация предъявляет теплосетевой организации для оплаты потерь тепловой энергии в соответствии с пунктом 5.4 настоящего договора счет (счет-фактуру) и акт приема-передачи или накладную. При отсутствии возражений теплосетевая организация подписывает акт приема-передачи (либо накладную) и производит оплату в порядке, установленном пунктом 5.4 договора.

В силу пункта 7.1 договор вступает в силу с 01.07.2012 и действует до 09.06.2013.

В случае пролонгации администрацией и обществом "ЭнСер" договора аренды от 09.07.2012 N 101 тепловых сетей (Центральной части города, Северной части города, пос. Строителей) либо заключения нового договора аренды тепловых сетей (Центральной части города, Северной части города, пос. Строителей) настоящий договор каждый раз пролонгируется на срок действия договора аренды.

Сопроводительными письмами от 12.05.2014, 10.05.2014 (в письме, вероятно, допущена опечатка при указании даты, указано 10.05.2014 вместо 10.06.2014) и 09.07.2014 (т.1, л.д. 32, 35, 38) обществом "ММЗ" направлены в адрес общества "ЭнСер" акты приема-передачи тепловой энергии за период с 01.04.2014 по 30.04.2014, с 01.05.2014 по 31.05.2014 и с 01.06.2014 по 30.06.2014 (т.1, л.д. 33, 36, 39), сводные отчеты по распределению тепловой энергии за апрель, май и июнь 2014 года (т.1, л.д. 34, 37, 40), счета-фактуры.

Во исполнение принятых на себя обязательств по условиям договора общество "ЭнСер" погасило неоспариваемую часть задолженности в целях компенсации потерь применительно к пункту 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.09.2013, исчислив задолженность по потерям тепловой энергии в тепловых сетях в размере 15,3 % от объема распределенной тепловой энергии, указанного в акте приема-передачи.

Оплата задолженности произведена посредством взаимозачетов между сторонами спора, при которых стоимость потерь тепловой энергии, поставленной обществом "ММЗ" в целях компенсации тепловых потерь, зачитывалась против стоимости услуг общества "ЭнСер" по передаче тепловой энергии.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязанности по оплате фактических потерь тепловой энергии в размере 15 717 759 руб. 98 коп. за период с апреля по июнь 2014 года, общество "ММЗ" обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции принял во внимание результаты проведенной по делу судебной экспертизы, согласно которой объем фактических потерь тепловой энергии, возникших в пределах границ эксплуатационной ответственности общества "ЭнСер" в период с 01.04.2016 по 31.06.2014, составил 11 734,685 Гкал.

Поскольку фактические потери по расчету эксперта с учетом представленных сторонами спора в материалы дела доказательств составили меньшее значение по сравнению с принятыми на себя ответчиком в обязательном порядок к компенсации истцу по условиям договора потерями, суд первой инстанции пришел к выводу, что у ответчика перед истцом отсутствует задолженность по оплате потерь тепловой энергии согласно пункту 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.09.2013, в связи с чем отказал в иске.

Выводы суда первой инстанции являются верными, а доводы апелляционной жалобы признаются судом подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении).

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона о теплоснабжении теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии.

В силу пункта 11 указанной статьи теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и(или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

В пункте 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении указано, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Федерального закон.

Согласно пункту 4 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче.

В соответствии с пунктом 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Из анализа названных норм права следует, что в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии ее часть расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей, в связи с чем не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети.

В соответствии с положениями пунктом 54 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808) по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Потери тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях компенсируются теплосетевыми организациями (покупателями) путем производства на собственных источниках тепловой энергии или путем приобретения тепловой энергии и теплоносителя у единой теплоснабжающей организации по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым по соглашению сторон в случаях, установленных Федеральным законом "О теплоснабжении". В случае если единая теплоснабжающая организация не владеет на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии, она закупает тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для компенсации потерь у владельцев источников тепловой энергии в системе теплоснабжения на основании договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя (пункт 55 Правил N 808).

Таким образом, в силу прямого указания закона теплосетевая организация несет обязанность по оплате потерь тепловой энергии, возникающих при передаче тепловой энергии, вырабатываемой теплоснабжающей организацией, через принадлежащие теплосетевой организации сети и теплотехническое оборудование.

Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 утверждена Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии (далее - Инструкция N 325).

Пунктом 9 Инструкции N 325 к нормативам технологических потерь при передаче тепловой энергии относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергии и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей. Перечень нормируемых технологических затрат теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции N 325. Нормативные потери включают в себя все возможные потери тепловой энергии и теплоносителя, которые могут возникнуть на тепловых сетях теплосетевой организации за исключением утечек, связанных с авариями или иными нарушениями нормальной эксплуатации трубопроводов.

Таким образом, помимо нормативных технологических потерь, которые учитываются при установлении тарифов, при передаче теплоэнергии могут возникать сверхнормативные потери, например, повышенный расход тепловой энергии ввиду отсутствия или повреждения теплоизоляции трубопроводов, утечки теплоносителя из-за аварий на теплотрассах и пр.

В обоснование заявленных требований истец указывал, что фактические потери значительно превысили значения технологических (нормативных) потерь. Также указывал, что в рамках исполнения договора от 01.07.2012 N 7067-ЭС стороны ежемесячно до апреля 2014 года подписывали акты приема-передачи тепловой энергии, в которых отдельными строками фиксировалось:

- количество тепловой энергии, отпущенной в сети общества "ЭнСер";

- количество тепловой энергии, распределенной по потребителям;

- потери, подлежащие компенсации применительно к пункту 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.09.2013;

- небаланс (фактические потери).

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает, что суд первой инстанции должен был применить порядок определения потерь, установленный судами по ранее рассмотренным делам N А76-14563/2014 и N А76-23096/2015 по иску общества "ММЗ" к обществу "ЭнСер" о взыскании задолженности за тепловую энергию, поставленную в целях компенсации потерь. В рамках вышеуказанных дел обществом "ММЗ" был применен расчет количества тепловой энергии для компенсации фактических потерь путем установления разницы между количеством тепловой энергии, вошедшей в сети общества "ЭнСер", количеством тепловой энергии, переданной конечным потребителям по сетям ответчика, а также объем тепловой энергии, подлежащей компенсации в соответствии с пунктом 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.09.2013. С позиции истца, судебные акты по делам N А76-14563/2014 и N А76-23096/2015 имеют преюдициальное значение для настоящего спора.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными доводами.

Истцом в апелляционной жалобе верно отмечено, способ определения объема фактических потерь ("небаланс", как указывает истец) являлся предметом исследования арбитражных судов при рассмотрении дел N А76-14563/2014, N А76-23096/2015 по иску общества "ММЗ" к обществу "ЭнСер" о взыскании задолженности за тепловую энергию, поставленную в целях компенсации потерь, за более ранние периоды.

Между тем судом первой инстанции в обжалуемом решении верно указано, что при рассмотрении указанных дел арбитражные суды приняли во внимание факт подписания сторонами без замечаний и возражений актов приема-передачи тепловой энергии и тем самым согласования применительно к данным актам порядка компенсации потерь. В рассматриваемом деле акты приема-передачи тепловой энергии за период с апреля по июнь 2014 года обществом "ЭнСер" подписаны не были.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку в рамках настоящего дела имеют место иные обстоятельства, акты приема-передачи тепловой энергии в спорный период ответчиком подписаны не были, порядок компенсации потерь, примененный в рамках дел N А76-14563/2014, N А76-23096/2015, не согласован к спорному периоду со стороны теплосетевой организации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии у него обязанности преюдициального применения в рамках спора по делу N А76-24205/2016 порядка расчета потерь тепловой энергии, установленного при рассмотрении дел N А76-14563/2014 и N А76-23096/2015.

Возражая против заявленных требований, общество "ЭнСер" при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявило ходатайство о проведении судебной экспертизы (т.1, л.д. 126-127).

Определением арбитражного суда от 10.04.2017 ходатайство ответчика удовлетворено, по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Южно-Уральской торгово-промышленной палаты Долгулёву Валерию Анатольевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем потерь тепловой энергии в сетях общества "ЭнСер" в системе теплоснабжения от общества "ММЗ" за период с апреля 2014 года по июль 2014 года в рамках договора от 01.07.2012 N 7067-ЭС?

2) Каков объем потерь тепловой энергии, возникших в пределах границ эксплуатационной ответственности общества "ЭнСер" за период с 01 апреля 2014 года по 31 июня 2014 года?

3) Какое количество тепловой энергии поставлено в сети общества "ЭнСер" по договору от 01.07.2012 N 7067-ЭС за период с 01 апреля 2014 года по 31 июня 2014 года (отдельно в каждом месяце)?

4) Какое количество тепловой энергии передано потребителям общества "ММЗ" за период с 01 апреля 2014 года по 31 июня 2014 года (отдельно в каждом месяце)?

Согласно экспертному заключению от 29.12.2017 N 026-02-00231 (т.49, л.д. 2-155) подтвержденный объем потерь тепловой энергии в сетях общества "ЭнСер" в системе теплоснабжения от общества "ММЗ" а период с апреля по июль 2014 года в рамках договора от 01.07.2012 N 7067-ЭС, подлежащих компенсации со стороны общества "ЭнСер" (с учетом последующих пояснений эксперта в судебных заседаниях применительно к пункту 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.09.2013) составил 13 240,25 Гкал, в том числе: в апреле 2014 года - 9 044,15 Гкал, в мае 2014 года - 2 853,41 Гкал, в июне 2014 года - 1 342,70 Гкал.

Объем фактических потерь тепловой энергии, возникших в пределах границ эксплуатационной ответственности общества "ЭнСер" в период с 01.04.2016 по 31.06.2014, составил 11 734,685 Гкал, в том числе: в апреле 2014 года - 5 373,388 Гкал, в мае 2014 года - 3 671,368 Гкал, в июне 2014 года - 2 689,929 Гкал.

Также эксперт отметил, что фактические потери тепловой энергии, возникшие в пределах границ эксплуатационной ответственности общества "ЭнСер" в период с 01.04.2014 по 31.06.2014 (11 734,685 Гкал), являются частью подтвержденного объема потерь тепловой энергии, подлежащего компенсации со стороны общества "ЭнСер" в рамках договора от 01.07.2012 N 7067-ЭС (13 240,25 Гкал).

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы возник вопрос о наличии противоречий в выводах эксперта, сделанных в заключении от 29.12.2017 N 026-02-00231. В частности, экспертом установлено, что количество тепловой энергии, переданной потребителям общества "ММЗ", занижено на величину не определенных и не включенных в договоры теплоснабжения потерь в сетях абонентов. Потери абонентов отнесены на общество "ЭнСер" (страницы 12, 19, 27 заключения). Между тем материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, что приборы учета в многоквартирных домах либо отдельно стоящих зданиях абонентов установлены не на границе балансовой принадлежности, а также свидетельствующие о наличии тепловых потерь и подтверждающие их объем.

Также экспертом установлено, что в небаланс включены потери тепловой энергии в сетях общества "ММЗ" от приборов учета тепловой энергии общества "ММЗ" до границ балансовой принадлежности общества "ММЗ" (страница 12 заключения). Между тем участок тепловой сети от коллектора был передан ответчику по договору аренды от 09.06.2013 N 115/7528-ЭС. Таким образом, участки тепловой сети от коллектора до прибора учета общества "ММЗ" находятся в границе балансовой принадлежности общества "ЭнСер".

Кроме того, экспертом сделан вывод о том, что размер потерь, подлежащих компенсации, не может превышать 15,3% от объема распределенной тепловой энергии. Однако такой вопрос перед экспертом не ставился.

С учетом вышеизложенных обстоятельств и доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции определением от 24.10.2018 удовлетворил ходатайство общества "ММЗ" о назначении повторной судебной экспертизы. По делу N А76-24205/2016 назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Техноком-Инвест", экспертам Рожкову Сергею Владимировичу и Недорезовой Марии Сергеевне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем потерь тепловой энергии в сетях АО "ЭнСер" в системе теплоснабжения от АО "ММЗ" за период с апреля 2014 года по июль 2014 года в рамках договора от 01.07.2012 N 7067-ЭС?

2) Каков объем потерь тепловой энергии, возникших в пределах границ эксплуатационной ответственности АО "ЭнСер" за период с 01.04.2014 по 31.06.2014?

3) Какое количество тепловой энергии поставлено в сети АО "ЭнСер" по договору от 01.07.2012 N 7067-ЭС за период с 01.04.2014 по 31.06.2014 (отдельно в каждом месяце)?

4) Какое количество тепловой энергии передано потребителям АО "ММЗ" за период с 01.04.2014 по 31.06.2014 (отдельно в каждом месяце)?

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В адрес Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда 04.07.2019 от общества с ограниченной ответственностью "Техноком-Инвест" поступило экспертное заключение N 308/2019 (т.53, л.д. 80, 86-189), в котором сделаны следующие выводы (с учетом письма с указанием на исправлении опечатки в заключении N 308/2019 (т.54, л.д. 19-20)).

По первому вопросу: объем потерь тепловой энергии в сетях общества "ЭнСер" в системе теплоснабжения от общества "ММЗ" 2014 года в рамках договора от 01 июля 2012 года N 7067-ЭС, за период с 01 апреля 2014 года по 30 июня 2014 года, составляет 11 777,777 (одиннадцать тысяч семьсот семьдесят семь целых, семьсот семьдесят семь тысячных) Гкал, в том числе по месяцам:

- апрель 2014 года: 7 843,058 Гкал;

- май 2014 года: 2 728,555 Гкал;

- июнь 2014 года: 1 206,164 Гкал.

По второму вопросу: при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей в рассматриваемый период с 01 апреля 2014 года по 31 июня 2014 года, определить объем потерь тепловой энергии в пределах границ эксплуатационной ответственности общества "ЭнСер", в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, не представляется возможным.

По третьему вопросу: в нарушение требований действующего законодательства Российской Федерации, а также условий договора - измерительная система узлов учета тепловой энергии и теплоносителя на источнике общества "ММЗ", в рассматриваемый период с 01 апреля 2014 года по 31 июня 2014 года, не была введена в эксплуатацию для осуществления коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя между сторонами.

Ввиду отсутствия актов периодической проверки узлов учета на источнике тепловой энергии на 2013-2014 год, не представляется возможным идентифицировать перечень приборов в рассматриваемом периоде, фактически установленных на источнике тепловой энергии. Данные обстоятельства исключают возможность дать заключение в части соответствия используемых приборов учета требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, действующим на момент ввода приборов учета в эксплуатацию.

Фактически установленные узлы учета тепловой энергии не содержат архивов рассматриваемого периода, в связи достоверность представленных в ведомостях отпуска тепловой энергии ТЭЦ общества "ММЗ" и актах приема-передачи данных о количестве (объеме) тепловой энергии и теплоносителе отпущенных в токи приема для общества "ЭнСер" не может быть подтверждена, либо опровергнута.

На основании вышеизложенного, дать ответ на поставленный вопрос не представляется возможным.

По четвертому вопросу: количество тепловой энергии, распределенное (переданное) потребителям общества "ММЗ", за период с 01 апреля 2014 года по 31 июня 2014 года, составляет 79 978,934 (семьдесят девять тысяч девятьсот семьдесят восемь целых и девятьсот тридцать четыре тысячных) Гкал, в том числе по месяцам:

- апрель 2014 года: 51 261,819 Гкал;

- май 2014 года: 17 833,692 Гкал;

- июнь 2014 года: 7 883,423 Гкал.

Таким образом, повторной экспертизой с учетом ответа на первый поставленный вопрос установлен меньший объем потерь тепловой энергии (11 777,777 Гкал) в сетях общества "ЭнСер" в системе теплоснабжения от общества "ММЗ" за период с апреля 2014 года по июль 2014 года, чем это было установлено первоначальной экспертизой (13 240,25 Гкал).

В соответствии с требованиями с части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Принимая во внимание составление заключения экспертами, имеющими необходимые специальные познания, предупрежденными судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отсутствие противоречий в заключении экспертов, взаимосвязанность заключения с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в силу положений статей 64, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов N 308/2019 следует признать надлежащим доказательством по настоящему делу.

При этом суд апелляционный инстанции отмечает, что истец, ознакомившись с результатами проведенной по делу повторной экспертизы, возражений относительно изложенных в ней выводов не заявил.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с результатами первоначальной экспертизы подлежат отклонению, поскольку правомерность правовой позиции ответчика по делу в настоящем случае подтверждена результатами повторной экспертизы, оформленной заключением N 308/2019, которая истцом не оспорена и несогласия с которой не заявлено.

Доводы апелляционной жалобы об обязанности ответчика возместить истцу наряду с нормативными технологическими потерями в сетях также и сверхнормативные потери, являются верными, однако не свидетельствуют об ошибочности решения суда первой инстанции, поскольку с учетом ответа на поставленный перед экспертами в рамках повторной экспертизы первый вопрос объем всех потерь в сетях общества "ЭнСер" в системе теплоснабжения от общества "ММЗ" за период с апреля 2014 года по июль 2014 года в рамках договора от 01.07.2012 N 7067-ЭС составляет 11 777,777 Гкал.

Как указывалось ранее, во исполнение принятых на себя обязательств по условиям договора общество "ЭнСер" погасило неоспариваемую часть задолженности в целях компенсации потерь применительно к пункту 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.09.2013, исчислив задолженность по потерям тепловой энергии в тепловых сетях в размере 15,3 % от объема распределенной тепловой энергии, указанного в акте приема-передачи.

Истец не оспаривает, что получил от общества "ЭнСер" плату за потери тепловой энергии, превышающей 13 240,25 Гкал.

Таким образом, фактические потери по расчету экспертов с учетом представленных сторонами спора в материалы дела доказательств (в том числе дополнительных доказательств, представленных в суде апелляционной инстанции), составили меньшее значение по сравнению уже оплаченной ответчиком величиной потерь по пункту 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.09.2013.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие задолженности ответчика по оплате потерь тепловой энергии, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований общества "ММЗ".

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований и апелляционной жалобы общества "ММЗ" судебные расходы истца в сумме 327 700 руб. по оплате повторной экспертизы, а также судебные расходы истца по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2018 по делу N А76-24205/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Миасский машиностроительный завод" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.А. Карпусенко

Судьи

М.В. Лукьянова Н.В. Махрова