Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 08АП-9206/19

город Омск

05 сентября 2019 г.

Дело N А75-7473/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Брежневой О.Ю., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочмарчик Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9206/2019) общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11 июня 2019 года по делу N А75-7473/2017 (судья Кузнецова Е.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (ОГРН 1027200877901, ИНН 7203070084) Проценко Артема Владимировича к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" о признании сделки недействительной и применении последствия недействительности сделки, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (ИНН 7203070084),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" - представителя Евсеенко Л.И. (по доверенности N 179 от 27.12.2018, сроком действия до 31.12.2019);

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" Проценко Артема Владимировича - представителя Пуртовой Н.А. (по доверенности б/н от 10.01.2019 сроком действия до 31.12.2019),

установил:

решением арбитражного суда от 14.08.2017 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (далее - ООО "Теплоэнергострой", должник) открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на четыре месяца, конкурсным управляющий утвержден Проценко Артем Владимирович (625048, г. Тюмень, а/я 2407).

Срок конкурсного производства неоднократно продлевался.

10.08.2018 в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры направлено заявление конкурсного управляющего ООО "Теплоэнергострой" Проценко Артема Владимировича (далее - конкурсный управляющий) к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (далее - ООО "Запсибгазпром-Газификация", ответчик) о признании сделки недействительной и применении последствия недействительности сделки, а именно: действия ответчика по удержанию из вознаграждения, подлежащего выплате ООО "Теплоэнергострой" по договору неустойки в размере 14 407 355 рублей 07 копеек, оформленные обращением ООО "Запсибгазпром-Газификация" к ООО "Теплоэнергострой" исх., N 1826 от 08.06.2017 и бухгалтерской справкой N 128 от 27.09.2017.

Определением арбитражного суда от 05.10.2018 заявленные конкурсным управляющим требования удовлетворены. Восстановлена задолженность ООО "Теплоэнергострой" перед ООО "Запсибгазпром-Газификация" в виде неустойки за нарушение сроков исполнения работ в размере 14 407 355 рублей 07 копеек.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2019 определение арбитражного суда от 05.10.2018 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.03.2019 определение от 05.10.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 23.01.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-7473/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

В суде первой инстанции при новом рассмотрении конкурсным управляющим уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ заявленные требования, управляющий просил:

1) признать недействительной сделкой действия ООО "Запсибгазпром-газификация" по удержанию из вознаграждения, подлежащего выплате ООО "Теплоэнергострой" по Договору подряда на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей N 74/2014-К-1-5 от 25.07.2014 года неустойки в размере 14 407 355,07 рублей, оформленные следующими документами:

- обращением ООО "Запсибгазпром-газификация" к ООО "Теплоэнергострой" исх. N 12/73 от 13.01.2016;

- обращением ООО "Запсибгазпром-газификация" к ООО "Теплоэнергострой" исх. N МУР/452 от 14 февраля 2017 года;

- обращением ООО "Запсибгазпром-газификация" к ООО "Теплоэнергострой" исх. N 1826 от 08 июня 2017 года;

- бухгалтерской справкой N 128 от 27 сентября 2017 года - ответом ООО "Запсибгазпром-газификация" на претензию ООО "Теплоэнергострой" исх. N 489 от 08 февраля 2018 года;

2) применить последствия недействительности сделки в виде восстановления дебиторской задолженности ООО "ЗапсибгазпромГазификация" перед ООО "Теплоэнергострой" в размере 14 407 355 рублей 07 копеек и восстановления задолженности ООО "Теплоэнергострой" перед ООО "Запсибгазпром-Газификация" в виде неустойки за нарушение сроков исполнения работ в размере 14 407 355 рублей 07 копеек.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.06.2019 года по делу N А75-7473/2017 (далее - обжалуемое определение):

- признаны действия ООО "Запсибгазпром-Газификация" по удержанию из вознаграждения, подлежащего выплате ООО "Теплоэнергострой" по договору неустойки в размере 14 407 355 рублей 07 копеек, оформленные обращениями ООО "ЗапсибгазпромГазификация" к ООО "Теплоэнергострой" исх. МУР/452 от 14.02.2017 и исх. N 1826 от 08.06.2017, а также бухгалтерской справкой N 128 от 27.09.2017 недействительной сделкой;

- восстановлена задолженность ООО "Теплоэнергострой" перед ООО "Запсибгазпром-Газификация" в виде неустойки за нарушение сроков исполнения работ в размере 14 407 355 рублей 07 копеек;

- с ООО "Запсибгазпром-Газификация" взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 6 000 рублей.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой обратилось ООО "Запсибгазпром-Газификация", просило обжалуемое определение отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы её податель указал:

- ответчиком принято решение об использовании способа порядка расчета стоимости работ, предусмотренного пунктом 9.9. договора подряда - сумма, подлежащая выплате должнику за выполненные работы, уменьшена на сумму неустойки в размере 14 407 355,07 руб.;

- работы стоимостью 17 384 909,88 не выполнены должником, в результате работы выполнены с привлечением третьих лиц и собственными силами ответчика; в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения должником работ после декабря 2015 года;

- фактически у должника, ненадлежащим образом исполнившего подрядные обязательства, не возникло право на получение всей согласованной в договоре суммы денежных средств;

- выводы суда о том, то договор подряда является действующим, не соответствует обстоятельствам дела; неустойка начислена за период с 01.10.2014 по 13.08.2017, за период после 13.08.2017 неустойка не начислялась. Следовательно, период, за который начислена неустойка, окончен задолго до момента прекращения договора подряда, после прекращения договора неустойка не начислялась.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве от 19.08.2019 конкурсный управляющий должником просил обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве от 21.08.2019 ЗАО "Водоканал-2" просило обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В возражениях от 26.08.2019 на отзывы ООО "Запсибгазпром-Газификация" поддержало доводы апелляционной жалобы.

В объяснениях от 27.08.2019 конкурсный управляющий должником возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.08.2019 представитель ООО "Запсибгазпром-Газификация" просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Теплоэнергострой" просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО "Водоканал-2" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании до 29.08.2019 в целях соотношения пояснений, данных в судебном заседании, с материалами дела.

В судебном заседании, продолженном после объявления перерыва 29.08.2019, представители ООО "Запсибгазпром-Газификация" и конкурсного управляющего ООО "Теплоэнергострой" поддержали позиции, изложенные ранее.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 25.07.2014 между ООО "Запсибгазпром-Газификация" (генподрядчик) и ООО "Теплоэнергострой" (подрядчик) был заключен договор подряда на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей N 74/2014-К-1-5 (далее - договор), по условиям пункта 1.1 которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по устройству наружных инженерных сетей на объекте: "г. Тюмень. Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская - Закалужская - Московский тракт" (1 очередь 2 этап) (далее - объект).

Согласно пункту 2.1 договора цена настоящего договора и объемы работ определены сводной ведомостью локальных сметных расчетов (Приложение N 1) и локальными сметными расчетами (Приложение N 2).

В соответствии со Сводной ведомостью локальных сметных расчетов (Приложение N 1 к договору) общая стоимость работ по договору составляет 162 855 557 руб. 12 коп.

В соответствии с пунктом 2.4 договора генподрядчик перечисляет подрядчику аванс в размере до 20% от цены настоящего договора через 5 календарных дней после выхода подрядчика на площадку на основании выставленного счета.

Пунктом 2.6 договора предусмотрено, что оплата производится за фактически выполненный и принятый объем работ в течение 15 календарных дней с момента (даты) подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в размере 95% от стоимости выполненных и принятых работ. Счет и счет-фактура предоставляются в 1-м экземпляре, иные вышеуказанные документы предоставляются подрядчиком в 4-х экземплярах на бумажном носителе в порядке, определенном настоящим договором.

Согласно пункту 2.7 договора при условии, что генподрядчик перечислил аванс в соответствии с пунктом 2.4 настоящего договора, подрядчиком выставляются счета за выполненные работы на всю сумму выполненных работ за минусом 25% (20% в счет погашения перечисленного аванса и 5% в соответствии с пунктом 2.8 настоящего договора).

В силу пункта 2.8 договора окончательный расчет за выполненные работы в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ осуществляется генподрядчиком при условии предоставления исполнительно-технической документации в полном объеме после подписания акта приемки оконченного строительством объекта по форме КС-11, получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (заключение органа ГСН), разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Срок оплаты - в течение 30 дней с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 3.1 договора сроки производства работ устанавливаются в соответствии с графиком (Приложение N 3 к договору) (далее - график).

Указанным графиком предусмотрено, что срок сдачи объекта составляет 25.09.2014 при условии своевременной поставки технологического оборудования.

Согласно пункту 9.2 договора в случае нарушения сроков выполнения работ, определенных в пункте 3.1 настоящего договора, в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Пунктом 9.9 договора предусмотрено, что генподрядчик вправе удержать начисленные подрядчику суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

Письмом ООО "Запсибгазпром-Газификация" от 08.06.2017 N 1826 сообщено, что в связи с невыполнением подрядчиком всех работ, предусмотренных договором, в определенный срок (25.09.2014), на основании положений пункта 9.2 и 9.9 генподрядчиком произведено удержание сумм неустоек. Об удержании сумм неустоек подрядчику было сообщено письмом от 13.01.2016 N 12/73, повторно - письмом N МУР/452 от 14.02.2017. Поскольку подрядчик до настоящего момента работы по договору не выполнил, оставшуюся сумму начисленной неустойки не оплатил, то размер неустойки, подлежащий уплате, на 08.06.2017 составляет 17 570 231 руб. 70 коп.

С учетом изложенного указанным письмом ООО "Запсибгазпром-Газификация" потребовало в течение 10 дней:

- подтвердить отсутствие какой-либо задолженности ООО "Запсибгазпром-Газификация" перед ООО "ТеплоЭнергоСтрой", подписать приложенный акт сверки взаимных расчетов и вернуть его в адрес ООО "Запсибгазпром-Газификация";

- произвести оплату неустойки по договору в размере 17 570 231 руб. 70 коп. по указанным реквизитам.

Согласно бухгалтерской справке N 128 от 27.09.2017 ООО "Запсибгазпром-Газификация" осуществлена операция "Удержание суммы неустойки из сумм, подлежащих выплате ООО "ТеплоЭнергоСтрой" в соответствии с пунктом 9.9 договора подряда N 74/2014-К-1-5 от 25.07.2014" на сумму 14 407 355 руб. 07 коп.

Полагая, что вышеуказанное письмо ООО "Запсибгазпром-Газификация" к ООО "Теплоэнергострой" N 1826 от 08.06.2017, а также письмо исх. N 12/73 от 13.01.2016, письмо исх. N МУР/452 от 14.02.2017 и бухгалтерская справка N 128 от 27.09.2017 свидетельствуют о совершении сделки по удержанию полагающихся выплате должнику денежных средств, которая влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, конкурсный управляющий обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности обстоятельств, свидетельствующих о совершении сделки, влекущей за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами. При этом момент совершения сделки определён судом датой обращения общества "Запсибгазпром-Газификация" к должнику с письмом от 08.06.2017 N 1826, в то время как дело о банкротстве должника возбуждено определением суда от 29.05.2017.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции в постановлении от 22.03.2019 отменяя судебные акты суда первой и апелляционной инстанции, указал, что отклоняя довод общества "Запсибгазпром-Газификация" о том, что управляющим, по сути, оспариваются действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, не являющиеся сделкой, которая могла быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика, со ссылкой на пункт 19 Обзора от 04.07.2018, 8 А75-7473/2017 суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что нарушение подрядчиком обязательств по договору, влекущее наличие оснований для начисления ему неустойки, в понимании, следуемом из вышеуказанной правовой позиции, не является предоставлением по договору подряда, которое может быть соотнесено с встречным предоставлением генподрядчика в виде полагающейся к уплате стоимости работ, для определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Данный вывод сделан апелляционным судом со ссылкой на пункт 9.2 договора подряда, согласно которому в случае нарушения сроков выполнения работ, определённых в пункте 3.1 настоящего договора, в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

То есть буквальное толкование пункта 9.2 договора подряда об обязанности подрядчика уплатить неустойку не позволило апелляционному суду сделать вывод о наличии у генподрядчика права на удержание суммы начисленной неустойки из стоимости выполненных работ.

Суд кассационной инстанции не согласился с данным выводом, учитывая положение статьи 431 Гражданского кодекса о том, что в случае неясности значения условия договора оно устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Условие пункта 9.9 договора подряда недвусмысленно устанавливает право генподрядчика удержать начисленные подрядчику суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

Представленное в дело письмо общества "Запсибгазпром-Газификация" от 13.01.2016 N 12/73, в котором ответчик сообщает должнику о том, что начисленная за нарушение сроков выполнения работ сумма неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп. зачтена в счёт образовавшейся задолженности заказчика, а остальную сумму неустойки в размере 9 295 969 руб. 66 коп. общество "Запсибгазпром-Газификация" просит оплатить в срок до 31.01.2016, расценено судом апелляционной инстанции таким образом, что общество "Запсибгазпром-Газификация" имело намерение получить расчёт по начисленной неустойке посредством уплаты должником денежных средств, а не учесть оставшуюся сумму неустойки при определении стоимости выполненных работ и осуществлении расчётов за выполненные должником работы.

Апелляционный суд исходил из того, что на указанную дату (13.01.2016) общество "Запсибгазпром-Газификация" не могло исключать исполнение должником своих обязательств по договору подряда и, как следствие, возможность окончательного определения цены договора после завершения подрядчиком работ.

Данное суждение апелляционного суда, как отметил суд округа, противоречит содержанию письма общества "Запсибгазпром-Газификация" о том, что начисленная за нарушение сроков выполнения работ сумма неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп. зачтена в счёт образовавшейся задолженности заказчика, со ссылкой на право заказчика удерживать начисленные суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

Суд округа также пришел к выводу о том, что ответчик был вправе подвести итоговое сальдо взаимных предоставлений по договору подряда уже по состоянию на 13.01.2016.

Кроме того, суд округа отметил со ссылкой на положения статьи 740 ГК РФ, что денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 Гражданского кодекса). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустранённые за его счёт скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачётом в том смысле, который придаётся данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса.

Таким образом, отличием зачёта от удержания является то, что удержание предусмотрено договором и относится к порядку расчётов, стороны в двухсторонней сделке согласовали некий механизм расчётов, не противоречащий закону.

В рассматриваемом случае право на удержание неустойки прямо предусмотрено пунктом 9.9 договора подряда, на которое общество "Запсибгазпром-Газификация" ссылается со всех своих письмах к обществу "ТЭС" от 13.01.2016 N 12/73, от 14.02.2017 N МУР/452, от 08.06.2017 N 1826.

При новом рассмотрении спора, как отметил суд округа, суду первой инстанции следует учесть изложенное в настоящем постановлении, принять во внимание ошибочность своих выводов, сделанных в определении от 05.10.2018, на которые указал апелляционный суд в своём постановлении (о том, что только "претензионные" требования заказчика, выраженные в денежной форме, могут быть предметом удержания; а также о немотивированном отказе обществом "Запсибгазпром-Газификация" в принятии выполненных должником работ, указанных в акте приёмки-сдачи выполненных работ от 25.03.2016 N 68); правильно определить предмет доказывания по настоящему спору с учётом конкретных обстоятельств дела и исходя из положений действующего законодательства и сложившейся судебной практики по рассматриваемому вопросу; всесторонне исследовать и оценить представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и во взаимосвязи, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта суд апелляционной инстанции, учитывая указания суда округа, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве указанная сделка, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, и в наличии имеются условия, предусмотренные абзацем вторым и третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Как разъяснено в пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" указано, что в силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

Таким образом, по статье 61.3 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными сделки (статья 153 ГК РФ), а также действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с законодательством, или совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что перерасчет размера обязательства заказчика с учетом допускаемых договором удержаний представляет собой способ определения договорной цены (итогового сальдо), а не является самостоятельной сделкой, которая может быть оспорена на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве (Определение Верховного Суда РФ от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016, Определение Верховного Суда РФ от 22.12.2017 N 304-ЭС16-20764 по делу N А70-10905/2014).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса об оплате работ после окончательной сдачи их результата.

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда может быть указана не только цена подлежащей выполнению работы, но и способы ее определения.

Буквальное толкование пункта 9.9 договора подряда позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что уменьшение размера оплаты предусмотрено в качестве порядка расчетов за выполненные работы в случае отказа от договора вследствие вины подрядчика.

Сложившаяся судебная практика исходит из допустимости определения итоговой цены за вычетом стоимости ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязанностей, выраженной, в том числе, в виде неустоек.

То есть при таком толковании следует считать, что обязательство заказчика в первоначальном размере не возникло, поэтому не могло быть прекращено зачетом.

Следовательно, пунктом 9.9 фактически стороны предусмотрели способ определения цены по договору подряда. В настоящем случае сумма удержания является не штрафной санкцией, на чем настаивает конкурсный управляющий, а охватывается понятием определения цены выполненных работ.

А оспариваемое письмо не является сделкой, так как право на удержание и прекращение обязательства в первоначальном размере возникло в силу договора, а не в связи с направлением письма, и данное письмо является лишь информационным сообщением, которое, в данном случае, оспариванию в качестве сделки не подлежит, так как не влечет само по себе последствий в виде прекращения взаимных обязательств.

Кроме того, учитывая, что возможность прекращения обязанности по оплате части цены равной сумме неустойки предусмотрена в самом договоре, а договор заключен за пределами периода подозрительности, судебная практика при таком толковании исходит из невозможности оспаривания сделки, в том числе, и по причине совершения сделки за пределами подозрительности.

Термин "удержание" использован в пункте 9.9 договора в значении отличном от того, которое закреплено в статьях 359, 360 ГК РФ.

Приведенное договорное условие, по сути, является соглашением о перерасчете договорной цены на случай ненадлежащего (несвоевременного) выполнения подрядчиком работ, что не противоречит закону (определение Верховного Суда РФ от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744).

Поскольку в данном случае речь идет об уменьшении размера оплаты со стороны заказчика до завершения расчетов в установленном порядке и стороны прямо не оговорили, нарушение какого именно обязательства подрядчика влечет применение ответственности, принимая во внимание отсутствие сформулированной обязанности уплатить неустойку в размере, соответствующем размеру удержания, суд апелляционной инстанции считает недоказанным штрафную природу соответствующего удержания.

Более того, даже если согласиться с квалификацией конкурсного управляющего, суд апелляционной инстанции также учитывает, что в заявлении об оспаривании действий по удержанию денежной суммы в качестве штрафа, конкурсный управляющий исходил из того, что указанные действия совершены 08.06.2017. То есть, в момент направления ООО "Запсибгазпром-Газификация" должнику письма от 08.06.2017 N 1826.

Однако направление указанного письма не может расцениваться в качестве действия, подлежащего оспариванию в порядке статьи 61.3 Закона о банкротстве. Порядок осуществления удержания и его учета при осуществлении расчетов по договору явно и недвусмысленно предусмотрен условиями самого договора. Обязанности по направлению каких-либо писем в качестве волеизъявления генподрядчика на удержание из договора не следует. Удержание осуществляется генподрядчиком по умолчанию в рамках расчетов за выполненные работы.

Вопреки ошибочным доводам заявителя, никаких дополнительных санкций направлением письма от 08.06.2017 N 1826 к должнику применено не было, дополнительных обязательств с направлением этого письма не возникло.

Соответственно, доводы конкурсного управляющего, а также выводы суда первой инстанции о том, что удержание осуществлено после возбуждения дела о банкротстве должника, являются необоснованными и не соответствующими нормам материального права и фактическим обстоятельствам.

В данном случае управляющим не доказано совершение той сделки-действия, которое может быть оспорено по специальным основаниям, предусмотренным статьей 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенных правовых норм и обстоятельств дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом определении, сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, что привело к принятию неправильного определения.

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9206/2019) общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" удовлетворить. Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11 июня 2019 года по делу N А75-7473/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (ОГРН 1027200877901, ИНН 7203070084) Проценко Артема Владимировича к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" о признании сделки недействительной и применении последствия недействительности сделки отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.Ю. Брежнева О.В. Зорина