Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 09АП-44016/19

г. Москва

05 сентября 2019 г.

Дело N А40-265725/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Гончарова В.Я.,Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РД ИКС ГРУПП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2019 г. по делу N А40-265725/18 по иску АО "ОСП" (ОГРН: 1167746277357) к ООО "РД ИКС ГРУПП" (ОГРН: 5147746077155) о взыскании долга, пени и процентов.

при участии:

от истца: Антонова Н.А. по доверенности от 20.05.2019,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "ОСП" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "РД ИКС ГРУПП" о взыскании неотработанного аванса в размере 2.535.630,09 руб. проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 1.156.503,70 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ в размере 180.533,39 руб., за период с 23.09.2017 года по 28.08.2018 года и неустойки в сумме 1 229 729 рублей 86 копеек.

Решением от 22.05.2019 с ООО "РД ИКС ГРУПП" (ИНН 7721845039, КПП 772101001) в пользу АО "ОБОРОНСТРОЙПРОЕКТ" (ОГРН: 1167746277357) взыскана сумма неотработанного аванса в размере 2.535.630,09 руб. проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 1.156.503,70 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ в размере 180.533,39 руб., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением ответчик, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель истца по доводам апелляционной жалобы возражал, считает решение законным и обоснованным.

Представитель ответчика не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между АО "ОБОРОСТРОЙПРОЕКТ" (далее - Заказчик, Истец, АО "ОСП") и ООО "РД ИКС ГРУПП" (далее -Подрядчик, Ответчик, ООО "РД ИКС ГРУПП") заключен договор строительного подряда Хо 1618187375082554164000000/ТСВУ-17/05-205 от 17 мая 2017 года (далее - Договор).

В соответствии с условиями Договора Подрядчик принял на себя обязательства в установленный Договором срок выполнить работы по монтажу внутренних систем энергоснабжения и сетей связи в здании крытого спортивного комплекса на объекте: "Обустройство фондов Тульского суворовского военного училища на 560 мест" (шифр объекта Т-21/16-42), 2 очередь (далее - Работы).

Общая стоимость Работ по Договору составляет 18 632 270 руб. 65 коп.

В соответствии с условиями Договора Подрядчик обязуется выполнить Работы в срок -до 20.08.2017 г. включительно.

Передача Подрядчиком Заказчику результата выполненных по Договору работ оформляется Итоговым актом приемки выполненных работ, который является

основанием для окончательного расчета с Подрядчиком (п. 2.10. Договора).

Итоговый акт сторонами не подписан.

Пунктом 4.3. Договора предусмотрена обязанность Подрядчика ежемесячно до 22 числа отчетного месяца предоставляет Заказчику следующие документы:

акты выполненных работ (форма КС-2);

справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3);

счет на оплату;

счет-фактура.

Указанные документы до настоящего времени Заказчику не предоставлены.

При этом, Подрядчик существенно нарушил сроки выполнения Работ, т.к. выполнял Работы настолько медленно, что окончание работ в установленный договором срок оказалось явно невозможным, в связи с чем, Заказчик, воспользовавшись правом, предоставленным ему п. 2 ст. 715 ГК РФ, а также п. 9.2.2. Договора, принял решение о расторжении Договора в одностороннем порядке.

В связи с чем, в адрес ООО "РД ИКС Групп" 07.09.2017 г. направлено Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора (далее - Уведомление).

Из п. 9.3.2. Договора следует, что Договор считается расторгнутым с даты указанной в извещении о расторжении договора.

Уведомление о расторжении Договора получено Ответчиком 13.09.2017 г., что подтверждается накладной N 32839643.

Таким образом. Договор расторгнут 22.09.2017 г, при этом, в соответствии с п. 9.1. Договора он действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по данному Договору.

Ввиду этого, Истцом в адрес Ответчика 30.08.2018 г. направлена претензия с требованием вернуть неиспользованные в производстве денежные средства, оплатить неустойку за просрочку исполнения обязательства, проценты за пользование коммерческим кредитом и проценты за пользование чужими денежными средствами.

В адрес Истца ответ на претензию не поступил, задолженность Ответчиком не погашена.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что к отдельным видам договора подряда, в том числе подряду на выполнение проектных работ, положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об иных видах договоров.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения

отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В свою очередь, требование о взыскании неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения возможно при наличии расторгнутого между сторонами договора подряда.

После прекращения договора полученный по нему аванс утрачивает платежную функцию и подлежит возврату на основании статьи 1102 ГК РФ.

Аналогичное толкование приведено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении".

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Истцом заявлен односторонний отказ от исполнения договора подряда в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 450, статьями 715, 716, 717, 719, 723 ГК РФ.

Заказчиком перечислено Подрядчику в качестве аванса 13 042 589 руб. 45 коп., что подтверждается платежными поручениями N 9395 от 02.06.2017 г., N 379 от 19.07.2017 г.

В то же время, стоимость выполненных Подрядчиком обязательств составляет 10 506 959 руб. 36 коп., что подтверждается товарными накладными N 21 от 28.05.2018 г., N 26 от 28.05.2018 г., N 24 от 28.05.2018 г., N 25 28.05.2018 г., Актами о приемке выполненных работ (форма КС 2) N 1 от 10.05.2018 г., N 2 от 10.05.2018 г., N 3 от 10.05.2018 г., N 4 от 10.05.2018 г., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС 3) N 1 от 10.05.2018 г.

Таким образом, подрядчиком не освоены денежные средства в размере 2 535 630 руб. 09 коп.

Поскольку заключенный сторонами договор в установленном законом порядке расторгнут и прекращен, то у ответчика имеется обязанность по возврату суммы предварительной оплаты (аванса), полученной по данному договору в сумме 2 535 630 рублей 09 копеек.

Также ответчик обязан оплатить истцу проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 1 156 503 рублей 70 копеек, за период с 03.06.2017 года по 28.08.2018 года, на основании п. 6.11 Договора и ст. 823 ГК РФ.

Расчет процентов судом проверен, признан верным, ответчиком по существу не оспорен.

При этом, предусмотренные пунктом 6.11 Договора проценты являются платой за пользование коммерческим кредитом, размер которой согласован ответчиком без разногласий и возражений в связи с чем основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера начисленных процентов у суда отсутствуют.

Кроме того, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты на основании ст. 395 ГК РФ в сумме 180 533 рублей 39 копеек, начисленные за период с 23.09.2017 года по 28.08.2018 года.

Расчет процентов судом первой инстанции был проверен, обоснованно признан верным, ответчиком по существу не оспорен.

При этом, к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (пункт 6 статьи 395 ГК РФ).

Истец также просит взыскать неустойку в сумме 1 229 729 рублей 86 копеек, начисленную за период с 21.08.2017 года по 22.09.2017 года, на основании п. 6.1 Договора.

Указанное требование не подлежит удовлетворению, ввиду следующего.

Исходя из заявленных АО "ОБОРОНСТРОЙПРОЕКТ" требований, неустойка за нарушение сроков производства работ исходя из общей стоимости работ, т.е фактически без учета исполненного по договору.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По правовому смыслу приведенной нормы неустойка является мерой ответственности за неисполнение или несвоевременное исполнение обязательства, как следствие она не может применяться в той части, в которой обязательство исполнено надлежащим образом.

В частности в Постановлении от 15 июля 2014 г. N 5467/14, указано, что в силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При этом неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В связи с вышеуказанным, начисление неустойки исходя из общей цены договора без учета исполненного по нему является неправомерным и фактически является злоупотреблением правом со стороны истца (ст. 10 ГК РФ).

Исходя из изложенного, в случае удовлетворения исковых требований неустойка в заявленном размере не может быть взыскана, а ее размер должен определяться с учетом фактического исполнения обязательств по договору.

За исполнение встречного по своей природе обязательства по оплате величина неустойки определяется исходя из величины фактически не выполненного обязательства, а не исходя из общей цены Договора (п. 6.2. Договора)

При этом, суд учитывает, что заказчик в процессе исполнения Договора нарушил требования ст. 719, 750 ГК РФ, а именно на момент подписания Договора Заказчик не обеспечил своевременную передачу в адрес Подрядчика проектной документации и строительную готовность места выполнения работ (не завершения подготовительных работ на строительной площадке со стороны Заказчика), в связи с чем Подрядчик не мог приступить к выполнению работ по договору по причинам зависящим исключительно от Заказчика. Подрядчик уведомил Заказчика об отсутствии проектной документации письмом исх. N 204/3 от 06.07.2017 г., таким образом на момент направления указанного письма проектная документация Подрядчику передана не была.

Обязанность Заказчика передать проектную документацию установлена в п. 3.2.2. договора, в соответствии с которым она должна была быть передана в течении 3 дней с момента подписания договора, т.е. до 20.05.2017 г.

Также суд апелляционной принимает во внимание обстоятельства несвоевременного исполнения истцом обязанности по передаче проектной документации, в связи с чем, срок выполнения работ должен был быть продлен до момента её фактического получения Подрядчиком, что не могло быть произведено раньше 06.07.2017 г.

Задержка Заказчика в предоставлении проектной документации составляет 47 дней, в связи с чем, срок окончания работ мог быть правомерно перенесен Подрядчиком на срок задержки исполнения Заказчиком встречного обязательства (ст.328 ГК РФ).

Фактически строительная готовность объекта к выполнению работ по Договору была достигнута только 19.07.2017 г. Фактическая дата строительной готовности объекта подтверждена представителем АО "ГУОВ" Михаилян В.Э. (копия письма о строительной готовности и приказа N П-338 от 15.06.2016 г. на Михаэляна В.Э. прилагается).

Полномочия АО "ГУОВ", в качестве организации осуществляющий технический надзор за строительством объекта определены в п. 2.1. Приложения N 1 к Договору, в соответствии с которым представители АО "ГУОВ" имеют право проверять ход и качество работ, а также давать обязательные указания Подрядчику, что соответствует ст. 749 ГК РФ.

Подрядчик письмом исх. N 204/2 от 06.07.2017 г. запрашивал у АО "ГУОВ" информацию о датах строительной готовности объекта для выполнения работ.

Таким образом, работы по Договору не могли быть начаты раньше 19.07.2017 г., задержка Заказчика составляет 63 дня, в связи с чем срок окончания работ мог быть правомерно перенесен Подрядчиком на срок задержки исполнения Заказчиком встречного обязательства (ст.328 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что иск подлежит удовлетворению в части.

Также апелляционная коллегия учитывает, что доводы жалобы опровергается следующим.

Истцом оспаривается взыскание денежных средств в размере 1 156 503,70 руб. в качестве платы за пользование коммерческим кредитом, поскольку, по его мнению, оспариваемое решение суда не содержит указаний на нарушение Ответчиком какого-либо из положений предусмотренного разделом 4 исследуемого договора и судом первой инстанции не были исследованы данные нарушение.

Данное утверждение не соответствует действительности и материалам дела.

Ответчик обязан оплатить истцу проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 1 156 503 рублей 70 копеек, за период с 03.06.2017 года по 28.08.2018 года, на основании п. 6.11 Договора и ст. 823 ГК РФ.

Расчет процентов судом проверен, признан верным, ответчиком по существу не оспаривался.

Согласно п. 6.11. Договора, в случае неисполнения Подрядчиком обязательств, установленных разделом 4 настоящего Договора, а также сроков выполнения работ Подрядчиком, установленных Графиком выполнения работ (Приложение N 1), он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Разделом 4 Договора предусмотрены сроки выполнения работ, порядок сдачи работ, в том числе обязанность подписания Итогового акта как подтверждение выполнения всех обязательств по Договору.

Таким образом, с учетом того, что согласно п. 4.1. Договора работы должны быть выполнены не позднее 20 августа 2017, то с учетом просрочки заказчика на 63 дня, конечный срок выполнения работ составил - 23 октября 2017.

Согласно товарным накладным N 21 от 28.05.2018 г., N 26 от 28.05.2018 г., N 24 от 28.05.2018 г., N 25 28.05.2018 г., Актам о приемке выполненных работ (форма КС 2) N 1 от 10.05.2018 г., N 2 от 10.05.2018 г., N 3 от 10.05.2018 г., N 4 от 10.05.2018 г., Справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС 3) N 1 от 10.05.2018 г. период выполнения работ составил с 18.05.2017 по 25.05.2018, т.е. за рамками срока 23 октября 2017, что также свидетельствует о нарушении ответчиком срока выполнения работ и соответственно правомерности применения п. 6.11 Договора.

Таким образом, имелись все правовые основания для взыскания с ответчика процентов за пользование коммерческим кредитом.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2019 г. по делу N А40265725/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев