Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 09АП-44049/19

г. Москва

05 сентября 2019 г.

Дело N А40-236241/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Гончарова В.Я.,Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "КРДВ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2019 г. по делу N А40-236241/18 по иску АО "КРДВ" (ОГРН 1057723007407) к ООО "ПРИМПРОЕКТ" (ОГРН 1122721000302), третье лицо: ООО "Дальстроймеханизация", о взыскании штрафа,

при участии:

от истца: Иванова Н.В. по доверенности от 09.10.2018,

от ответчика: Коновалов Е.А. по доверенности от 30.11.2018,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "КРДВ" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ПРИМПРОЕКТ" о взыскании по Договору от 18.07.2016 года N 00000000350150010002/30/16/С штрафа в сумме 2 093 301 рублей 80 копеек.

Решением от 17.04.в удовлетворении исковых требований было отказано.

Не согласившись с принятым решением истец, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Стороны, явившиеся в судебное заседание, поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель третьего лица не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 18.07.2016 между АО "КРДВ" (далее - Заказчик, Истец) и ООО "ПримПроект" (далее -Подрядчик, Ответчик) был заключен договор на выполнение проектных работ N 00000000350150010002/30/16/С ( далее - Договор), согласно которому ООО "ПримПроект" обязалось разработать документацию по планировке территории и проектную документацию на строительство объекта - автомобильная дорога "Промышленная" (городской округ Большой камень Приморского края) (далее - Объект) в соответствии с Заданием на проектирование (Приложение N 1 к Договору), а АО "КРДВ" обязалось принять результат выполненных работ в виде проектной документации (далее - ПСД) и уплатить Подрядчику стоимость выполненных работ. Цена Договора (в редакции

Дополнительного соглашения N 3 от 16.03.2017) составляет 6 977 672,68 руб.

Дополнительным соглашением N 3 от 16.03.2017 стороны, помимо прочего, согласовали новый Директивный график:

-разработка проекта планировки территории - 01.11.2016.

-комплексные инженерные изыскания - 01.11.2016.

-разработка проектной документации - 01.11.2016.

-получение положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации -16.03.2017.

16.03.2017 между сторонами был подписан Акт сдачи-приемки выполненных работ в связи с получением положительного заключения Главгосэкспертизы. Заказчиком были полностью оплачены работы.

Истец указал, что Ответчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства. В связи с существенными недостатками выполненных работ, обнаруженными на этапе строительства, с Ответчика подлежит взысканию установленный договором штраф (п. 12.7 Договора).

Истец пояснил, что 24.11.2017 АО "КРДВ" получило письмо от подрядчика ООО "Дальстроймеханизация", осуществляющего выполнение строительно-монтажных работ на основании документации, переданной ООО "ПримПроект", из содержания которого АО "КРДВ" узнало о наличии в проектной документации недостатков, не позволяющих выполнять на ее основе дальнейшие работы (Письмо ООО "Дальстроймеханизация" N 11/24-2017-БК от 23.11.2017).

Указанное письмо было направлено в адрес ООО "ПримПроект" в качестве приложения к письму КРДВ N 003-9286 от 07.12.2017.

Среди недостатков были отмечены:

- наличие на Объекте газовой трубы, не обозначенной в проектной документации;

- не учет в документации ряда коммуникаций и сооружений;

- пробелы в проектных решениях в отношении переустройства ряда инженерных сетей;

- неправильное проектирование продольного профиля дороги и вынос электросети;

- обнаружение металлической опоры ЛЭП, не учтенной в проектной документации;

- выявление монолитных скальных грунтов, не поддающихся механизированному рыхлению, несоответствие грунтов, выявленных на объекте, проектной документации.

Многочисленные замечания и требования исправить выявленные в период гарантийного срока недостатки проектной документации в течение 10 дней с даты получения требования АО "КРДВ" направляло в адрес ООО "ПримПроект" письмами N 003-9286 от 07.12.2017, N 003-1584 от 21.02.2018, N 007-1958 от 05.03.2018, N 001-2796 от 28.03.2018, N 003-4132 от 04.05.2018, N 003-4577 от 17.05.2018, N 003-4796 от 23.05.2018 и N 003-6766 от 13.07.2018.

Истец указал, что в настоящее время проектная документация повторно направлена на прохождение Главгосэкспертизы. Однако, первоначальные недостатки проектной документации, выявленные на этапе строительства, привели к срыву сроков строительства объекта, необходимости внесения изменений в проектную и в сметную документации с повторным получением положительного заключения Главгосэкспертизы. Такие последствия были вызваны некачественной и неактуальной проектной документацией. АО "КРДВ" не могло продолжать строительство в условиях несоответствия грунтов, выявленных на объекте, проектной документации и наличия непредусмотренных документацией сетей. Выявленные недостатки без их устранения не позволили бы в последующем обеспечить получение разрешительной документации на объект строительства.

Вместе с тем, указал истец, что проектная документация разрабатывается для строительства объекта и если строительство на основании такой проектной документации невозможно, то она фактически нежизнеспособна, не отвечает условиям о качестве и не несет потребительской ценности для Заказчика. Более того, Ответчиком был нарушен десятидневный срок, предусмотренный п. 13.3 Договора, на устранение названных недостатков (требование об устранении недостатков было направлено письмом N 003-9286 от 07.12.2017, а положительное заключение госэкспертизы, учитывающее недостатки, не получено до сих пор).

Доводы истца суд первой инстанции нашел необоснованными, ввиду следующего.

Истец в качестве оснований для предъявления требований ссылается на имеющие место существенные недостатки выполненных Ответчиком работ.

В качестве доказательств, подтверждающих наличие недостатков, Истцом в материалы дела представлены:

- переписка сторон Договора,

- переписка АО "Корпорация развития Дальнего Востока" с генеральным подрядчиком - ОАО "Дальстроймеханизация" (третье лицо).

Истец указывает, что выявленные несоответствия проектной и рабочей документации Ответчиком не оспаривались в представленной корреспонденции, проводились работы по корректировке документации. Тем самым (по его мнению) своими действиями Ответчик признает недостатки в переданной проектной документации. Вместе с тем, Ответчик не признавал и не признает (в том числе в своих письмах), что выявленные несоответствия связаны с некачественным выполнением им работ.

Довод Истца о том, что проводимая корректировка документации и направление ее для прохождения государственной экспертизы свидетельствует о признании вины, также не соответствует действительности.

В настоящее время корректировка проектной и рабочей документации и направление документов для прохождения новой государственной экспертизы проводятся в рамках Договора N 100 от 02.04.2018, заключенного между ООО "ПримПроект" и ОАО "Дальстроймеханизация".

В соответствии с п. 1.1. данного договора ООО "ПримПроект" (Исполнитель) обязалось выполнить корректировку проектной и рабочей документации (с пересчетом смет) по переустройству новых коммуникаций на строительство объекта "Автомобильная дорога "Промышленная" (городской округ Большой Камень Приморского края)", а также в соответствии с обновленными техническими условиями сетедержателей на основании утвержденного Задания.

Истец необоснованно ссылается на наличие на Объекте газовой трубы, не обозначенной в проектной документации.Спорный отрезок газовой трубы построен в рамках Договора N 08-33/02/47/17/С от 28.02.2017 (с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 2/18 от 23.05.2018), заключенного самим же Истцом после фактического выполнения работ Ответчиком (в период прохождения документации, выполненной Ответчиком, государственной экспертизы).

В соответствии с п. 2.1 указанного договора АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" (Исполнитель) обязуется осуществить технологическое присоединение котельной ТОР "Большой Камень", расположенной на принадлежащем АО "КРДВ" (Заявителю) на законных основаниях земельном участке по адресу: Приморский край, Шкотовский район, г. Большой камень, кадастровый номер земельного участка 25:36:010101:3315 к сети газораспределения. В приложении N 1 к указанному договору указано наименование объекта газораспределения, идентичное указанному в новых технических условиях АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" N 100 от 31.08.2017 ("Межпоселковый газопровод от ГРС г. Большой Камень до ГГРП г. Большой Камень Приморского края"), на основании которых вносятся спорные корректировки в проектную документацию.

При этом согласно реестру выданных заключений за 2 квартал 2018 года, размещенному на сайте КГАУ "Примгосэкспертиза" (https://primgosexpert.ru/reestr-vyidannyih-zaklyucheniy/), положительное заключение государственной экспертизы проектной документации для данного газопровода получено 10.05.2018.

В свою очередь проектная документация, выполненная Ответчиком, согласована АО "КРДВ" 06.12.2016 письмом N 001-5058-16.

Истец необоснованно ссылается на не учет в документации ряда коммуникаций и сооружений.

Все коммуникации и сооружения, существовавшие в период проектирования, были добросовестно внесены Ответчиком в проектную документацию. Законодателем не предусмотрен единый реестр сетедержателей, либо какой-либо иной общедоступный источник такой информации. Сбор исходных данных в данной части происходит путем направления запросов сетедержателям, известным на данной территории.

Вместе с тем, разработке проектной и рабочей документации на строящийся объект предшествует процедура согласования и утверждения проекта планировки территории в соответствующих федеральных органах исполнительной власти, органах исполнительной власти субъекта РФ или органах местного самоуправления (в зависимости от значения и расположения объекта).

Так, согласно ч. 4 ст. 46 ГрК РФ, орган местного самоуправления поселения или орган местного самоуправления городского округа осуществляет проверку документации по планировке территории на соответствие требованиям, установленным частью 10 статьи 45 настоящего Кодекса. По результатам проверки указанные органы принимают соответствующее решение о направлении документации по планировке территории главе поселения, главе городского округа или об отклонении такой документации и о направлении ее на доработку. При этом ч. 10 ст. 45 ГрК РФ предусматривает требование о соответствии проекта планировки не только имеющимся инфраструктурным элементам, но и учитывать программы их развития.

То есть разработанный Ответчиком проект планировки территории, включающий все выявленные коммуникации, сооружения, инженерные сети прошел согласование в том числе в администрации населенного пункта на предмет соответствия своего содержания размещенной в соответствии с данными администрации объектами (инфраструктуры).

Все новые объекты капитального строительства, а также проектируемые инженерные сети, коммуникации и сооружения проходят аналогичную процедуру. При таких условиях, администрация фактически обладает всей полнотой информации по имеющимся на ее территории сетедержателям и согласование с ней проекта планировки территории является достаточной контрольной мерой для подтверждения учета технических условий всех имеющихся на территории сетедержателей.

Проект планировки территории по спорному объекту был согласован с администрацией городского округа Большой Камень, застройщиком АО "КРДВ" и утвержден Минвостокразвития России как объект федерального значения в рамках ТОР "Большой Камень" (приказ N 299 от 29.11.2016), замечания по неучтенным сетедержателям, сетям и сооружениям отсутствовали.

Несоответствия, выявленные в ходе работ обусловлены двумя причинами:

А) Непредоставление достоверной информации сетедержателями и администрацией поселения.

ПАО "Ростелеком" первично предоставлены ТУ N 0802/05/6327-16 от 08.11.2016, в которых отсутствовала информация по линиям связи, которая была указана позднее в письме с изменениями к ТУ N 0802/05/530-18 от 22.01.2018.

В части учета ЛЭП 0,4 кВ на ПК7+60 (ПК7+40 в дублирующей претензии), а также ЛЭП 6 кВ на ПК 24+40. В выданных АО "ДРСК" ТУ N 133-05-18 от 07.11.2016 оба кабеля ЛЭП отсутствовали. При этом проект планировки территории со всеми сетями был согласован с администрацией поселения, однако никаких возражений или указания на дополнительных сетедержателей не поступило.

Б) Сети отсутствовали на период сбора исходных данных.

Проект планировки территории был согласован с администрацией городского округа Большой Камень, застройщиком АО "КРДВ" и утвержден Минвостокразвития России как объект федерального значения в рамках ТОР "Большой Камень" (приказ N 299 от 29.11.2016), замечания по сетям отсутствовали.

В период проведения инженерных изысканий, разработки ППТ и проектирования объекта автомобильная дорога "Промышленная" сети ПАО "Вымпелком", ПАО "МТС" не были запроектированы и проложены. Согласно сведениям, предоставленным генеральным подрядчиком - ОАО "Дальстроймеханизации", в процессе строительно-монтажных работ получены ТУ N 06-2018 от 03.04.2018 (ПАО "Вымпелком"), ТУ N ДВ01-1/00334и от 21.03.2018, дополнения N ДВ01-1/00408и от 03.04.2018 (ПАО "МТС"), данные сети являются вновь построенными.

Истец необоснованно указывает на пробелы в проектных решениях в отношении переустройства ряда инженерных сетей.

Все инженерные сети, существовавшие в период проектирования, были добросовестно внесены Ответчиком в проектную документацию, их переустройство согласовано с сетедержателями. Часть предъявляемых в письмах недостатков не соответствуют действительности, данные доводы внимания не заслуживают.

Причины тех несоответствий, которые имели место:

А) Изменение технических условий сетедержателями или несоответствие их фактическому устройству сетей.

Так, владельцем теплосети АО "Теплоком" были изменены технические условия в части характеристик и положения используемых труб, выданы новые (более подробно в приложении N 1).

Так же изменены диаметр и материал труб водопровода КГУП "Приморский Водоканал".

Б) Смещение сроков строительства обусловило необходимость подготовки соответствующей инфраструктуры на зимнее время.

Согласно разработанной и утвержденной проектно-сметной документации теплотрассу необходимо было переустроить в теплое время года в рамках подготовительных работ, заложенных в ПОС (проект организации строительства). Дальность перевозки и транспортная схема была определена из расчета производства работ по переустройству теплосети вне отопительного сезона. При такой организации работ дальность транспортировки не увеличивается.

Позднее заключение договора на выполнение строительно-монтажных работ N 00000000350170050002/323/17/С от 16.10.2017 между ОАО "Дальстроймеханизация" и АО "КРДВ" привело к нарушению сроков производства работ. Указанное связано с тем, что теплосети не были вынесены в теплое время года. С началом отопительного сезона их вынос стал невозможен, следовательно изменилась логистическая схема вывоза грунта и доставки материалов и оборудования на объект.

Истец необоснованно ссылается на неправильное проектирование продольного профиля дороги и вынос электросети.

Строительная организация направляя замечания указала на то, что на ПК7+60 (ПК7+40) в другом письме ось дороги пересекает линию ЛЭП-0,4 кВ, соответственно требуется либо изменить высоту дорожного полотна (если ошибка кроется в проектировании продольного профиля дороги), либо запроектировать вынос сети. То есть указано на два варианта из которых следует избрать верный. Истец же указывает оба способа устранения замечаний в качестве двух самостоятельных недостатков.

В рассматриваемом случае продольный профиль дороги выполнен верно и не был подвергнут корректировке по настоящее время. Качество расчетов, надежность и безопасность самой конструкции подтверждена положительным результатом государственной экспертизы.

Соответственно правильно в данном замечании указывать только на необходимость выноса электросети. О согласовании инженерных сетей в свою очередь указано выше.

Истец необоснованно ссылается на обнаружение металлической опоры ЛЭП, не учтенной в проектной документации.

Металлическая опора ЛЭП была выявлена ООО "ПримПроект" в ходе инженерно-геодезических изысканий и внесена в проект планировки территории. Вместе с тем она не могла быть учтена в проектной документации, поскольку ее собственник не был установлен. Спорная ЛЭП не эксплуатировалась, отсутствовали какие-либо подключения, ведущие к ней, или отметки, позволяющие идентифицировать ее собственника.

На этапе проведения изысканий Ответчиком предприняты все возможные меры к установлению данного лица, однако они не увенчались успехом. Так, АО "ДРСК" предоставило ТУ N 133-05-18 от 07.11.2016, в которых был указан перечень всех ЛЭП в зоне проектируемой автомобильной дороги "Промышленная" (городской округ Большой Камень Приморского края). В данном перечне отсутствовала указанная опора ЛЭП.

Включать демонтаж опоры в отсутствие технических условий от собственника в проектную документацию не имелось оснований. Более того попытка включить такой расчет в проектную документацию повлекла бы вынесение соответствующих замечаний со стороны государственной экспертизы и как следствие невозможность ее дальнейшего прохождения. Замечания были бы вызваны отсутствием технической документации, обосновывающей произведенные расчеты (п. 3 и подп. а) п. 35 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", подп. а) п. 34 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий").

С учетом того, что данное обстоятельство является в известной степени непреодолимым (состояние правовой неопределенности такого объекта может сохраняться долгие годы), при формальном подходе к разрешению вопрос выполнение работ было бы невозможно по причинам, не зависящим от Подрядчика. Как следствие стороны должны были расторгнуть Контракт без возможности объявить новый конкурс и завершить работы (поскольку вопрос с опорой оставался бы неразрешенным).

В соответствии с п. 5 задания на проектирование (Приложение N 1 к Договору), инженерные изыскания выполняются в объеме, необходимом для обоснования, принятия решений и разработки проектной документации в соответствии с СП 47.13330.2012 и Постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 N 20. Указанные акты, как и ГрК РФ, постановления Правительства РФ N87 от 16.02.2008 и от 05.03.2007 N145 не содержат запрета на учет расходов по демонтажу сооружения с неустановленными техническими условиями в счет непредвиденных расходов при строительстве.

Следует отметить, что расчетная стоимость демонтажа ЛЭП настолько мала (77 870 рублей), что ее вхождение в состав непредвиденных расходов (9 668 780 рублей согласно смете) не могло создать никаких препятствий при строительстве Объекта.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации Подрядчик действовал добросовестно, исключительно в интересах Заказчика и единственно возможным способом.

Истец необоснованно указывает на выявление монолитных скальных грунтов, не поддающихся механизированному рыхлению, несоответствие грунтов, выявленных на объекте, проектной документации.

В ходе проектирования Ответчик выполнил инженерно-геологические изыскания в соответствии с действующим нормативом - СП 11-105-97 ч. I, в соответствии с п. 7.10, таб. 7.2 (для автомобильных дорог) которого скважины должны быть пробурены каждые 350-500 метров. Фактически скважины бурились каждые 250-300 метров. Полученные лабораторным путем показатели не позволяли включать в смету буровзрывные работы. Так, при лабораторных исследованиях Ответчиком выявлены скальные породы 5-6 группы, которые можно разрабатывать одноковшовым экскаватором с предварительным рыхлением бульдозером с навесным оборудованием (4 абз. п. 2 примечаний к таблице 1-1 Сборника N 1 "Земляные работы" ГЭСН 81-02-2001 (Изменения и дополнения к ГЭСН 2001. Выпуск 4); п. 29 "а" и "б" таблицы 1 Сборник N 3 "Буровзрывные работы" ГЭСН 81-02-03-2001). Об этом свидетельствует отчет по инженерно-геологическим изысканиям.

Во всех пограничных случаях проектировщик изначально и государственная экспертиза в дальнейшем исходят из принципа экономии денежных средств. Иной подход будет нарушать интересы Заказчика и может привести к нецелесообразному расходованию денежных средств.

Об обнаружении в дальнейшем при строительстве скальных грунтов, не поддающихся механизированному рыхлению, Истцу стало известно по информации ОАО "Дальстроймеханизация. Документация, представленная ОАО "Дальстроймеханизация", предположительно (результаты лабораторных исследований отсутствуют у Ответчика) свидетельствует об обнаружении таких пород в зоне, в которой пробы грунта ООО "ПримПроект" не брались (в разрыве между теми самыми 250-300 метрами). То есть взятые в соответствии с нормативом пробы не попали в очаги грунтов, требующих проведение буровзрывных работ. В настоящее время произвести дополнительные исследования (выемки грунтов) не представляется возможным, поскольку буровзрывные работы по факту произведены.

При таких условиях Ответчик был не вправе включать расчет буровзрывных работ на участке по объективным показателям исследованного грунта.

Согласно ч. 7 ст. 52 ГрК РФ, Письму Минрегиона России от 15.09.2011 N 25264-ДС/11, Письму Минстроя России от 24.06.2016 N 23573-ОГ/08, проектная документация направляется на повторную экспертизу в случаях:

- отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в ходе строительства;

- разработки рабочей документации, влекущей необходимость внесения изменений в проектные решения;

- изменения технических решений, которые повлияют на конструктивную надежность и безопасность объекта строительства;

- при существенном увеличении сметной стоимости.

Довод Истца о влиянии недостатков на конструктивную надежность и безопасность объекта обусловлен слабым пониманием технической стороны вопроса. Выявленные несоответствия никак не влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта, поскольку без их разрешения в той или иной форме объект

не будет построен как таковой. На надежность и безопасность самой конструкции объекта данные недостатки влияния не оказывают.

Следует отметить, что недостатки, указанные в подпунктах 2-5 пункта 3 настоящего отзыва, изменения проектной документации, требующие прохождения государственной экспертизы не влекут. Их общая стоимость не превышает 3% от общей стоимости работ, а значит эти работы могли быть включены в непредвиденные расходы. Фактически данные недостатки лишь незначительно увеличивают расходы на подготовительные работы (все коммуникации, сети и сооружения подлежат переносу или демонтажу, конструкция, профиль дороги и трассировка, иные параметры самого объекта при этом не изменяются).

По спорному объекту необходимость проведения новой экспертизы возникла в связи с обнаружением несоответствий, указанных в подпунктах 1 и 2 соответственно. В первом случае речь идет о необходимости учета нового газопровода, во втором о необходимости проведения буровзрывных работ. Данные работы сопровождаются значительными затратами, превышающими 10% сметной стоимости. Вместе с тем, по данным несоответствиям изложенные доводы позволяют сделать однозначный вывод об отсутствии вины Подрядчика, поскольку: а) газопровод не существовал, Заказчик не поставил в известность Подрядчика о своих планах по его проектированию и строительству; б) отсутствие в проектной документации буровзрывных работ основано на лабораторных исследованиях изъятых грунтов, необходимость их проведения ничем не подтверждена.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения иска.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

К апелляционной жалобе приложены письменные доказательства (п.п. 1-11 согласно перечню приложений к апелляционной жалобе), которые ранее в суд первой инстанции представлены не были.

Согласно п. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Прилагая к апелляционной жалобе новые доказательства Истец не приводит обоснование невозможности их представления в суд первой инстанции по уважительным причинам. При таких условиях данные доказательства не могут быть приобщены к материалам дела и подлежат возврату заявителю жалобы. Доводы, основанные на данных доказательствах, соответственно подлежат отклонению как необоснованные.

Кроме того, согласно п. 4 ст. 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Также, согласно п. 3 Постановления Правительства РФ от 30.04.2015 N 432, АО "Корпорация развития Дальнего Востока" определена управляющей компанией, осуществляющей функции по управлению территориями опережающего социально-экономического развития (далее - ТОСЭР) в субъектах Российской Федерации, входящих в состав Дальневосточного федерального округа, и свободным портом Владивосток.

Согласно п. 4 указанного постановления, данная государственная корпорация получает из федерального бюджета средства, которые расходует на создание объектов инфраструктуры ТОСЭР, в том числе на проектирование, строительство (реконструкцию, в том числе ст элементами реставрации, техническое перевооружение), приобретение объектов инфраструктуры. Согласно п. 4.2 Устава Истца, именно он выполняет функции застройщика при строительстве объектов инфраструктуры ТОСЭР, к которым относятся и газопроводы.

Заключение договора на выполнение спорных проектных работ, равно как и заключение договоров на строительство газопроводов ТОСЭР являются результатами основной деятельности Истца по созданию объектов инфраструктуры ТОСЭР "Большой Камень" - создание сети автомобильных дорог, объектов газовой и иной инфраструктуры. Исходя из целей и задач, поставленных перед государственной корпорацией (в том числе указанных на сайте компании по адресу: https://erdc.ru/about/goals-and-objectives/), Истец обладал всей полнотой информации об объектах инфраструктуры, задействованных ТОСЭР.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истец в своем исковом заявлении и апелляционной жалобе ссылается на то, что спорный газопровод был построен ранее проведения изыскательских работ Ответчиком. Вместе с тем, Истец не предоставил надлежащим образом в суды первой и апелляционной инстанции ни одного доказательства, подтверждающего дату строительства и ввода в эксплуатацию спорного отрезка газопровода.

При этом в силу специфики деятельности Истца именно он организует размещение, проектирование и строительство всех новых газопроводов ТОСЭР соответственно.

Подписание Заказчиком актов приемки выполненных работ свидетельствует о том, что указанный газопровод отсутствовал. Ввиду принятия работ без замечаний именно Заказчик несет бремя доказывания наличия недостатков в выполненных работах.

Касательно довода о периоде строительства газовой трубы.

Так, Заказчик указывает, что лишь 13.07.2016 на кадастровый учет был поставлен земельный участок с кадастровым номером 25:36:010102:1683 с разрешенным видом использования: для размещения линейной части объекта Межпоселковый газопровод от ГРС Большой Камень до ГГРП Большой Камень Приморского края.

В соответствии с действующими нормами и правилами в сфере строительства и проектирования застройщик в таком случае не ранее указанной даты мог приступить к дальнейшим действиям, предваряющим строительство газопровода. В частности ДО строительства газопровода застройщик даже при наличии уже заключенного контракта с какой-либо проектной организацией должен был совершить как минимум следующие действия:

- выполнить изыскательские работы (примерный срок для подобного линейного объекта - 1 месяц);

- разработать проектную и рабочую документацию (примерный срок для подобного линейного объекта - не менее 3 месяцев);

- пройти государственную экспертизу проектной документации (длительность которой составляет до 2 месяцев без учета возможности продления в соответствии с п. 29 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145);

- провести конкурс по выбору подрядчика для строительства;

- провести конкурс по выбору подрядчика для создания геодезической разбивочной основы (вынос маркеров проходящей трассы газопровода на местность);

* получить разрешение на строительство;

* выполнить работы по созданию геодезической разбивочной основы;

* построить газопровод (так, согласно представленному Договору от 28.02.2017 N 08-33/02/47/17/с между АО "КРДВ" и АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" срок выполнения работ составляет 3 месяца).

По мнению Истца, указанные действия были совершены в период с 13.07.2016 по сентябрь-октябрь 2016 года (период проведения изыскательских работ Подрядчиком), то есть приблизительно за 2 календарных месяца, что абсурдно само по себе.

Кроме того, Ответчик ранее указывал на следующие обстоятельства:

Частью 2 ст. 51 ГрК РФ установлено, что строительство объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей. Газопроводы относятся к объектам капитального строительства и исключений в указанной статье для них не предусмотрено.

Проведение геодезических работ в 2016-2017 годах регулировалось СП 126.13330.2012 Геодезические работы в строительстве. Актуализированная редакция СНиП 3.01.03-84. Согласно п. 5.15 указанного акта Заказчик обязан создать геодезическую разбивочную основу для строительства и не менее чем за 10 дней до начала проведения строительно-монтажных работ передать поэтапно подрядчику техническую документацию на нее и закрепленные на площадке строительства пункты основы.

Согласно данным, в том числе полученным с использованием общедоступных источников (сайт государственных закупок zakupki.gov.ru) строительство объекта "Межпоселковый газопровод от ГРС Большой Камень до ГГРП Большой Камень Приморского края" (далее - Газопровод) осуществлялось следующим образом: 14.09.2016 выдано разрешение на строительство Газопровода:

Согласно ответу департамента градостроительства Приморского края от 05.03.2019 N 17/1060, департаментом выдавалось разрешение на строительство от 14.09.2016 N 25-000-406-2016 на объект "Межпоселковый газопровод от ГРС Большой Камень до ГГРП "Большой камень Приморского края" со сроком действия до 15.03.2018.

16.11.2016 объявлен запрос предложений для отбора организации для выполнения работ по созданию геодезической разбивочной основы для строительства Газопровода. Закупочные процедуры завершены лишь 30.11.2016.

Ссылка на источник: http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/journal.html?regN umber=31604332730

16.11.2016 объявлен запрос предложений для отбора организации для выполнения работ по выносу в натуру проектного положения оси линейной части объекта и наземных элементов Газопровода. Закупочные процедуры завершены также лишь 30.11.2016.

Ссылка на источник: http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/journal.html?regN umber=31604332728

Таким образом, вынос Газопровода "в натуру" не мог быть начат ранее 01.12.2016.

При этом 15.11.2016 ООО "ПримПроект" не только завершило все инженерно-геодезические изыскания (вынос трассы "в натуру"), но и подготовило трассу и все необходимые материалы для передачи Заказчику, что подтверждается Письмом от 15.11.2016 N 558 (входящий N 4824-16 от 15.11.2016).

При таких условиях ООО "ПримПроект" не могло обнаружить при проведении изысканий не только построенный газопровод, но даже вынесенные "в натуру" точки разметки будущего строительства.

Указанные выше письма и скриншоты общедоступных источников были представлены в суд первой инстанции в виде приложений N N 2-6, 9, 10 к возражениям от 05.04.2019 Ответчика на письменные пояснения Истца.

Таким образом, с учетом данных доводов даже в том случае, если бы Истцу в суде первой инстанции удалось доказать, что Ответчик ссылается на неверный договор строительства участка газопровода, спорный участок газопровода не мог быть построен ранее 2017 года. При таких условиях доводы Истца на правильность выводов суда первой инстанции влияния не оказывают.

Выделение земельного участка для прохождения автомобильной дороги.

Сам факт существования земельного участка для размещения газопровода никоим образом не указывает на его строительство в ближайшей перспективе. Любой линейный объект (и автомобильная дорога), особенно в черте или вблизи населенного пункта предполагает пересечение значительного числа земельных участков с разным назначением. Вместе с тем указанные в назначении объекты могут не быть построены вовсе, либо построены позднее автомобильной дороги, а значит при ее строительстве учет данных объектов невозможен. Это связано в том числе с тем, что точку пересечения и ее устройство возможно достоверно определить только при наличии проекта объекта, прошедшего государственную экспертизу.

Более того, как уже ранее доказал в суде первой инстанции Ответчик предварительный этап проектирования включает в себя необходимость утверждения документации по планировке территории уполномоченным органом - данная процедура в том числе призвана исключить вероятность возникновения противоречий при строительстве инфраструктурной сети.

Письмо ООО "ПримПроект" с просьбой организовать совещание с АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" в случае его признания допустимым доказательством может лишь подтвердить, что ООО "ПримПроект" добросовестно исполняло свои обязанности, а Заказчик в свою очередь имеющуюся у него информацию о планируемом строительстве до Ответчика не довел.

АО "КРДВ" в свою очередь согласовало прохождение автомобильной трассы в представленном первоначально проектировщиком виде без замечаний (приложение N 10 к отзыву Ответчика от 27.11.2018, представленному в суде первой инстанции).

Истец признает, что согласовал проектную документацию, как и администрация городского поселения Большой Камень без замечаний, в том числе с информацией о земельном участке, выделенном для размещения газопровода. Однако ни одно из указанных лиц не представило возражения или сведения о планируемом в ближайшем будущем строительстве газопровода и информации о том, кто является застройщиком данного объекта.

Довод о необоснованности ссылки на согласование проекта планировки территории администрацией городского округа на стр.стр. 5-6 жалобы.

В данной части Истец ссылается на действующие СП, СНиП и техническое задание. Указывает на необходимость отражения в топографической съемке подземных коммуникаций и поиска их владельцев.

Так, договор на корректировку проектной и рабочей документации, заключенный Ответчиком с третьим лицом (ОАО "Дальстроймеханизация") регулирует отношения между указанными лицами и сам по себе также не свидетельствует о наличии недостатков ранее выполненных работ по договору с Истцом.

ООО "ПримПроект" в рамках договоренностей, достигнутых

с ОАО "Дальстроймеханизация", подготовило проектную документацию по спорному объекту с включенными по новому заданию изменениями. В том числе по заданию нового заказчика внесены изменения в следующей части:

* замены слабых грунтов на части проектируемой трассы;

* включены спорные буровзрывные работы.

В первоначальный вариант скорректированной документации для разрешения вопроса о применении буровзрывных работ были включены сведения о взятых пробах и лабораторных исследованиях в изначальном виде (те самые пробы и результаты их исследований, которые по мнению Истца свидетельствовали о необходимости проведения буровзрывных работ). Другие пробы и исследования на момент подготовки документации попросту отсутствовали. В таком виде проектная документация была направлена для прохождения государственной экспертизы.

В рамках прохождения экспертизы 05.04.2019 поступили сводные замечания ФАУ "Главгосэкспертиза России" (подтверждением чему являются приложения N N 11-13 к возражениям Ответчика от 05.04.2019).

Согласно пп. 1 п. 2.1. сводных замечаний экспертное учреждение указывает на отсутствие оснований для замены грунтов с требованием предоставить их, либо исключить указанные проектные решения. Согласно пп. 3 п. 3 сводных замечаний экспертное учреждение указывает на отсутствие оснований для принятых проектных решений по буровзрывным работам. Тем самым государственная экспертиза повторно подтвердила достаточность исходных данных, правильность и полноту изначальных расчетов, показавших что буровзрывные работы не требуются.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2019 г. по делу N А40-236241/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров