Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2019 г. N 09АП-40491/19

г. Москва

02 сентября 2019 г.

Дело N А40-52218/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "АЛЕКС ГРУПП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2019 по делу N А40-52218/19 (154-421), принятое судьей А.В.Полукаровым

по заявлению ООО "АЛЕКС ГРУПП" (ОГРН: 5137746161647, ИНН: 7731461169)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третье лицо: ГКУ "АМПП"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: от ответчика: от третьих лиц:

не явился, извещен; Дмитриев П.Б, по дов. от 28.05.2019; Воронова Ю.А. по дов. от 27.05.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Алекс Групп" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 04.12.2018 по делу N 2-57-14966/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Московское УФАС России и привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ГКУ "АМПП" считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заявитель в судебное заседание не явился, о рассмотрении дела извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в отсутствие заявителя в соответствии со статьями 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Государственным казенным учреждением города Москвы "Администратор Московского парковочного пространства" (далее - Заказчик, ГКУ "АМПП") проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку пожарных щитов для объектов ГКУ "АМПП" (закупка N 0873200008718000239) (далее - Аукцион).

Обществом в антимонопольный орган подана жалоба на действия Заказчика при проведении Аукциона. По мнению заявителя, ГКУ "АМПП" неправомерно отказался от заключения контракта по мотиву представления ООО "Алекс Групп" ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту.

Решением Московского УФАС России от 04.12.2018 по делу N 2-57- 14966/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, жалоба заявителя на действия ГКУ "АМПП" признана необоснованной (далее - Решение).

Не согласившись с Решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его незаконным.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда первой инстанции и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, по итогам проведенного Аукциона заявитель протоколом от 06.11.2018 N 0873200008718000239-4 признан победителем электронного аукциона на поставку пожарных щитов для объектов ГКУ "АМПП".

Заявителем в адрес заказчика направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 14.11.2018 N 2204-18КЭБГ/0002, выданной Киви Банк (АО).

Рассмотрев указанную гарантию, Заказчик счел ее несоответствующей условиям закупочной документации, так как она содержала в себе лишь часть обязательных условий, и, как следствие, не могла быть признана надлежащим обеспечением исполнения обязательств по государственному контракту.

Протоколом от 20.11.2018 Заказчик отказался от заключения государственного контракта с ООО "Алекс Групп" и признал его уклонившимся от заключения контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплаты в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке (пункт 25.2 документации об Аукционе).

Впоследствии антимонопольный орган в оспариваемом Решении согласился с названными действиями Заказчика и счел представленную Обществом банковскую гарантию не соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и аукционной документации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно частям 3, 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями указанного закона.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, согласно пункту 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вопреки доводам заявителя об обратном, арбитражным судом первой инстанции правомерно установлено, что в настоящем случае представленная Обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, в связи с чем у Заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

Так, в силу пункта 25.2 Информационной карты аукционной документации в банковской гарантии должно содержаться указание на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: "Обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией".

Вместе с тем, согласно пункту 1 представленной гарантии, у гаранта возникает обязательство уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; обязательства уплатить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом обязательств по контракту.

Таким образом, как подтверждается материалами дела и установлено судом первой инстанции, условие об уплате банком-гарантом бенефициару всей суммы по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, обеспеченных гарантией, в представленном заявителем обеспечении отсутствовало.

При этом согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые содержатся в гарантии, а не презюмировать их наличие методом от обратного: ввиду отсутствия в банковской гарантии соответствующего запрета настаивать на возможности предъявления не указанных в банковской гарантии требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что предоставление расчета является обязательным условием для получения денежных средств по банковской гарантии и не лишает Заказчика права получения всей суммы по гарантии, апелляционной коллегией отклоняется в силу следующего.

Рассмотрев положения спорной банковской гарантии в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что при наличии положения о предоставлении расчета, предусмотренного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и в отсутствие положения о выплате соответствующей суммы, обязательства гаранта, возникающие в случае одностороннего расторжения государственного контракта по вине Общества, не могут быть исполнены.

Следствием не включения названных положений в текст банковской гарантии фактически является невозможность получения Заказчиком выплаты в рамках установленного в закупочной документации условия о покрытии издержек вследствие расторжения контракта по вине его исполнителя.

При этом суд правомерно указал, что противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу Заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Таким образом, как следует из материалов дела и установлено судом, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение Заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной заявителем банковской гарантии лишают ГКУ "АМПП" права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую Заказчик может требовать к взысканию по указанной гарантии.

Кроме того, суд обоснованно отметил, что в настоящем случае порочность банковской гарантии допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке обеспечения исполнения контракта.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентными действиями согласился со всеми условиями аукционной документации (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята ГКУ "АМПП" в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Суд установил, что действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа ГКУ "АМПП" во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со статьей 45 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока, предоставление Обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности обоснованно отклонены судом, поскольку в контексте статей 45, 96 Закона о контрактной системе предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, арбитражным судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении Общества наличествуют признаки недобросовестности и включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Судом также правомерно установлено, что доказательств того обстоятельства, что заявителю создавались какие-либо препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к моменту истечения срока, отведенного на подписание государственного контракта, у Заказчика отсутствовало обеспечение исполнения государственного контракта.

Таким образом, заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемое Решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных ответчику полномочий на основании части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", а также Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках".

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия находит выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Каких-либо новых доводов жалоба Общества не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятого по делу судебного акта.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2019 по делу N А40-52218/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева В.А.Свиридов