Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2019 г. N 20АП-4097/19

г. Тула

29 августа 2019 г.

Дело N А62-11760/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.08.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Дайнеко М.М. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Глухаревой Е.А., при участии представителя истца - заместителя прокурора Смоленской области старшего советника юстиции Сенченкова Г.П. в интересах Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом (г. Смоленск, ОГРН 1087746829994, ИНН 7710723134) - Епихиной Т.С. (доверенность от 08.08.2019 N 08-255и-2018), в отсутствие ответчиков - акционерного общества "Авангард" (Смоленская область, г. Сафоново, ОГРН 1086726001614, ИНН 6726504312), общества с ограниченной ответственностью "ВОТСВЕТ" (г. Смоленск, ОГРН 1156733019057, ИНН 6732113941), извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВОТСВЕТ" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.05.2019 по делу N А62-11760/2018 (судья Печорина В.А.),

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Смоленской области старший советник юстиции Сенченков Г.П., действующий в интересах Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом (далее - истец, Прокуратура), обратился в Арбитражный суд Смоленской области с иском к акционерному обществу "Авангард" (далее - АО "Авангард") и обществу с ограниченной ответственностью "ВОТСВЕТ" (далее - ООО "ВОТСВЕТ") о признании недействительным электронного аукциона N 0463100001317000009 на право заключения контракта на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марш типа "УРАЛ", о признании недействительным (ничтожным) контракта от 07.08.2017 N 42-09/831 на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марки типа "УРАЛ", заключенного между АО "Авангард" и ООО "ВОТСВЕТ".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 13.05.2019 иск удовлетворен.

Судебный акт мотивирован несоответствием оспариваемых электронного аукциона и контракта требованиям законодательства.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ВОТСВЕТ" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела и нарушение норм материального и процессуального права. Указывает на то, что ООО "ВОТСВЕТ" предпринимались меры по обращению в 29 банков для исполнения оспариваемого контракта, однако в предоставлении банковской гарантии было отказано и выполнить требования, предъявляемые банками, по выдаче крупных банковских гарантий "молодым" компаниям невозможно. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на добросовестное поведение со своей стороны в рамках исполнения оспариваемой сделки, выразившееся в том, что все полученные денежные средства ООО "ВОТСВЕТ" от АО "Авангард" использованы исключительно на исполнение государственного контракта. По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, поскольку ООО "ВОТСВЕТ" требовалось предоставление дополнительного времени для ознакомления с материалами дела.

Истец в отзыве просил оставить решение суда без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебное заседание ответчики, надлежащим образом извещенные о месте и времени его проведения, не явились, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статей 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителя истца, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения Сафоновской межрайонной прокуратурой проверки во исполнение задания прокуратуры Смоленской области N 7/543-2018 от 20.07.2018 "Об организации проверки соблюдения Государственной корпорацией по космической деятельности "Роскосмос", ее дочерними и зависимыми обществами, их контрагентами законодательства при выполнении заданий государственного оборонного заказа и реализации мероприятий федеральных целевых программ в сфере космической деятельности" выявлены нарушения требований федерального законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, выразившиеся в следующем.

На электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (АО "ЕЭТП") http://roseltorg.ru/ 06.07.2017 размещено извещение о проведении заказчиком АО "Авангард" электронного аукциона N 0463100001317000009 на право заключения контракта на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марки типа "УРАЛ" с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 426 232 772 руб.

По окончании установленного срока на участие в аукционе подана одна заявка - ООО "ВОТСВЕТ", которая 24.07.2017 аукционной комиссией в ходе проверки первых и вторых частей заявки признано соответствующим требованиям, установленным аукционной документацией.

Итоги проведенного электронного аукциона оформлены протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 24.07.2017, пунктом 7 которого электронный аукцион признан несостоявшимся согласно положениям части 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и на основании пункта 4 части статьи 71 указанного Закона N 44-ФЗ принято решение заключить контракт с ООО "ВОТСВЕТ", как с единственным участником (пункт 8 протокола).

Во исполнение пункта 8 протокола 07.08.2017 между АО "Авангард" (заказчик) и ООО "ВОТСВЕТ" (генеральный подрядчик) заключен контракт N 42-09/831 на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марки типа "УРАЛ" (далее - контракт).

По условиям контракта (пункт 2.1) генеральный подрядчик обязуется в установленный Контрактом срок - до 30.12.2017 (пункт 7.1 контракта) выполнить предусмотренные работы, на осуществление которых генеральному подрядчику предоставляются бюджетные инвестиции (пункт 2.2 контракта). Цена контракта составляет 426 232 772 руб.

Датой завершения работ по контракту считается дата утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) (пункт 7.2 контракта). Контракт вступает в силу с даты его подписания уполномоченными представителями сторон, и действует до момента полного исполнения сторонами обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 7.3 контракта).

Работы по контракту в полном объеме не выполнены, АО "Авангард" приняты к оплате работы ООО "ВОТСВЕТ" на сумму 193 305 534 руб. 62 коп.

По мнению Прокуратуры, проведенный электронный аукцион на право заключения контракта на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марки типа "УРАЛ" и заключенный по его итогам контракт являются недействительными (ничтожными) в связи с нарушением правил проведения аукциона, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

Документацией на проведение вышеуказанного электронного аукциона установлены размер обеспечения исполнения контракта - 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 127 869 831 руб. 60 коп. Информационной картой электронного аукциона предусмотрено, что обеспечение исполнения контракта может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта на указанный заказчиком счет.

Вместе с тем до заключения контракта ООО "ВОТСВЕТ" в нарушение требований аукционной документации и условий контракта не представлено обеспечение исполнения контракта на сумму 127 869 831 руб. 60 коп. (30 % от цены контакта), в связи с чем, ООО "ВОТСВЕТ" должно было быть признано уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, согласно пункту 19 Информационной карты спорного электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марки типа "УРАЛ" в качестве дополнительного требования к участникам закупки установлено наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключения которого проводится закупка.

В подтверждение наличия опыта работы участником закупки ООО "ВОТСВЕТ" в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе представлена копия договора генерального подряда N 27/09Г от 25.11.2015 с ООО "СтройКонсалт" на реконструкцию объекта: Детский сад, 2-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь 1 734,80 кв.м, находящегося по адресу: Смоленская область, Демидовский район, пос. Пржевальское, ул. Курортная, д. 4, на сумму 255 100 790 руб.

Также приложено разрешение на ввод в эксплуатацию реконструированного объекта капитального строительства Детский сад по вышеуказанному адресу (условный номер 67-67-07/038/2007-757), выданное 15.03.2016 Администрацией муниципального образования "Смоленского района" Смоленской области N 67-RU67518000-10-2015.

Вместе с тем согласно информации Администрации муниципального образования "Смоленский район" Смоленской области указанное разрешение Администрацией не выдавалось, объект по указанному адресу не реконструировался. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 67-RU67518000-10-2015 выдано 24.02.2015 на объект "индивидуальный жилой дом в д. Михновка Смоленского района Смоленской области". Согласно информации Администрации муниципального образования "Демидовский район" Смоленской области указанный объект капитального строительства на территории п. Пржевальское не реконструировался.

ООО "СтройКонсалт" представлена копия договора N 27/09Г от 25.11.2015 на сумму 29 250 руб.(поставка кабеля), однако указанный договор не совпадает с договором, представленным ООО "ВОТСВЕТ" в составе второй части заявки.

Таким образом, ООО "ВОТСВЕТ" представлены недостоверные сведения о наличии опыта выполнения строительных работ за последние три года, в связи с чем ООО "ВОТСВЕТ" на момент подачи заявки на участие в электронном аукционе и на момент заключения договора не соответствовало требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ и документацией на проведение вышеуказанного электронного аукциона, в связи с чем, у АО "Авангард" отсутствовали правовые основания для заключения контракта с данной организацией.

По выявленным нарушениям Сафоновской межрайонной прокуратурой 25.09.2018 в адрес и.о. генерального директора АО "Авангард" в порядке статьи 24 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" внесено представление об устранении нарушений требований закона, которое согласно ответу АО "Авангард" от 30.10.2018 отклонено, решение о расторжении контракта N 42-09/831 от 07.08.2018 не принято.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Прокуратуры в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Рассматривая требования истца по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об их удовлетворении.

Судебная коллегия согласна с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Правоотношения сторон регулируются положениями Закона N 44-ФЗ, частью 3 статьи 96 которого предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 этого Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 этой статьи. Судом установлено, что стороны заключили контракт в нарушение действующего законодательства - в отсутствие надлежащего обеспечения.

Материалами дела установлено, что банковская гарантия ООО "ВОТСВЕТ" не предоставлялась, денежные средства в качестве залога также не причислялись ввиду отсутствия у ООО "ВОТСВЕТ" денежных средств в сумме 127 869 831 руб. 60 коп. (30 % от цены контакта).

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу пункта 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям законодательства о контрактной системе является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным.

Действия заказчика по заключению контракта в отсутствие обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и в силу части 4 статьи 17 данного Закона, пункта 2 статьи 168 ГК РФ соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.

В связи с этим, как верно отмечено судом первой инстанции, указанные обстоятельства свидетельствуют об обоснованности требований Прокуратуры в указанной части. При этом подтверждены и иные основания, на которые ссылается Прокуратура в обоснование требований о ничтожности контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям аукциона или копии этих документов.

Информационной картой аукциона предусмотрено, что участники аукциона помимо требований, предусмотренных частями 1 и 4.1.1 статьи 31 должны соответствовать и требованиям части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования.

Такие требования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - постановление Правительства РФ от 04.02.2015 N 99).

В соответствии с приложением N 1 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 при выполнении работ строительных, включенных в код 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 миллионов рублей, устанавливаются дополнительные требования к участникам закупки (наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 19 Информационной карты спорного электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марки типа "УРАЛ" в качестве дополнительного требования к участникам закупки установлено наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключения которого проводится закупка.

Вместе с тем, ООО "ВОТСВЕТ" представлены недостоверные сведения о наличии опыта выполнения строительных работ за последние три года.

В силу пункта 2 части 1 статьи 69 Ззакона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ООО "ВОТСВЕТ" на момент подачи заявки на участие в электронном аукционе и на момент заключения договора не соответствовало требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ и документацией на проведение вышеуказанного электронного аукциона, в связи с чем у АО "Авангард" отсутствовали правовые основания для заключения контракта с данной организацией.

ООО "ВОТСВЕТ" в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено доказательств в опровержение указанных выводов суда первой инстанции.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований Прокуратуры о признании недействительным электронного аукциона N 0463100001317000009 на право заключения контракта на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марш типа "УРАЛ", о признании недействительным (ничтожным) контракта от 07.08.2017 N 42-09/831 на выполнение работ по I этапу объекта капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 56 для производства материала марки типа "УРАЛ", заключенного между АО "Авангард" и ООО "ВОТСВЕТ".

Ссылки в апелляционной жалобе на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания от 30.04.2019 отклоняются судебной коллегией.

Из материалов дела следует, что ООО "ВОТСВЕТ", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания по рассмотрению спора по существу, не обеспечило явку своего представителя.

В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными (часть 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Часть 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает право суда отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В силу положений приведенных норм процессуального права, лицо, ходатайствующее об отложении судебного разбирательства должно документально подтвердить суду наличие к этому уважительных причин.

Между тем, ходатайство ООО "ВОТСВЕТ" об отложении судебного разбирательства не содержит доказательств, подтверждающих невозможность рассмотрения судом первой инстанции спора по существу в отсутствие представителя ООО "ВОТСВЕТ".

При таких обстоятельствах, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции с нарушением норм процессуального права, являются несостоятельными.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.05.2019 по делу N А62-11760/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

М.М. Дайнеко Л.А. Капустина