Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 09АП-43453/19

г. Москва

05 сентября 2019 г.

Дело N А40-267285/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2019 г. по делу N А40-267285/18 по иску Минобороны России (ИНН 7704252261) к АО "ГУОВ" (ИНН 7703702341) с участием 3-го лица ФКП "ЗКС МО РФ" (ОГРН 1087746462616) о взыскании 834.181.690 руб.71 коп.,

при участии:

от истца: Соколова С.Ю. по доверенности от 14.12.2018,

от ответчика: Черняков Д.А. по доверенности от 27.11.2018,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании 834.181.690 руб.71 коп. неустойки по государственному контракту от 17.08.2015 N 1516187379972090942000000/ДС-СОЧИ-смр.

Решением Арбитражного суда г. Москвы то 27.05.2019 исковые требования удовлетворены частично. При этом суд пришел к выводу о необходимости применения статьи 404 и статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения суммы заявленной неустойки до 6 374 180,93 руб.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части уменьшения размера неустойки, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы 25.07.2019 отсутствуют по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди прочего, требования лица, подающего жалобу.

Из содержания апелляционной жалобы истца усматривается, что решение суда первой инстанции обжалуется только в части отказа во взыскании суммы неустойки.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой истцом части, соответственно, в остальной части удовлетворенных исковых требований истца законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Как следует из материалов дела, 17.08.2015 между Минобороны России (заказчик) и АО "ГУОВ" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 1516187379972090942000000/ДС-СОЧИ-смр на полный комплекс работ по объекту: "Здания и сооружения филиала "Санаторий "Сочи" ФГКУ "Санаторно-курортный комплекс "Сочинский" МО РФ" (шифры объекта 13109, 13110, 13112, 13113, 13114, 13115, 13116, 13117, 13118, 13120).

Пунктом 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ: инженерные изыскания, обследования, обмеры - 15.11.2015, разработка проектной документации, градостроительной документации - 30.12.2015, получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 01.03.2016, разработка рабочей документации - 30.04.2016, выполнение строительно-монтажных работ - 01.12.2016, подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10.12.2016.

Генподрядчиком этап работ (инженерные изыскания, обследования, обмеры) в установленный контрактом срок не выполнен. Учитывая, что 15.11.2015 (воскресенье) нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т.е. 16.11.2016. Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (инженерные изыскания, обследования, обмеры) с 17.11.2015 по 30.12.2015 составляет 44 дня.

Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 31.12.2015 по 01.03.2016 составляет 62 дня. Генподрядчиком этап работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы) в установленный Контрактом срок не выполнен. Учитывая, что 30.04.2016 (воскресенье) нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т.е. 04.05.2016. Просрочка исполнения обязательств по этапу Работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы) с 02.03.2016 по 04.05.2016 составляет 64 дня.

Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (разработка Рабочей документации) с 05.05.2016 по 01.12.2016 составляет 211 дней.

Генподрядчиком этап работ (выполнение строительно-монтажных работ) в установленный контрактом срок не выполнен. Учитывая, что 10.12.2016 (суббота) нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т.е. 12.12.2016. Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 02.12.2016 по 12.12.2016 составляет 11 дней.

Истцом на основании п. 18.4 контракта была начислена неустойка в общем размере 417 279 341 руб. 34 коп.

По состоянию на 16.03.2018 обязательства по контракту не выполнены, вследствие чего итоговый акт приемки выполненных работ не подписан. В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т.е. 13.12.2016. Просрочка исполнения обязательств по контракту с 13.12.2016 по 16.03.2018 составляет 459 дней.

Истцом на основании п.18.3 контракта была начислена неустойка в общем размере 416 902 349 руб. 37 коп.

Таким образом, общая сумма неустойки составила 834 181 690 руб. 71 коп.

Суд первой инстанции правомерно установил основания для применения положений ст. 404 ГК РФ, поскольку несмотря на наличие в действиях ответчика нарушения сроков выполнения работ со стороны истца также имеет место нарушение сроков предоставления встречного исполнения.

Согласно пункту 7.1.10 контракта на заказчика возложена обязанность до начала проектно-изыскательских работ передать генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Пунктом 7.1.13 контракта определено, что заказчик оказывает генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных государственными органами при согласовании и экспертизе документации, устранение которых находится в компетенции Заказчика.

В соответствии с п. 7.1.10 контракта до начала проектно-изыскательских работ Заказчик передает генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ. Заказчиком несвоевременно предоставлены исходные данные для выполнения проектных и изыскательских работ. Задание на проектирование утверждено заказчиком по шифру 13109 - 16.02.2016 (просрочка составила 184 дня), по шифру 13110 - 16.02.2016 (просрочка составила 184 дня), по шифру 13112 - 24.12.2015 (просрочка составила 130 дней), по шифру 13113 - 16.12.2015 (просрочка составила 122 дня), по шифру 13114 - 24.12.2015 (просрочка составила 130 дней), по шифру 13115-19.01.2016 (просрочка составила 156 дней), по шифру 13116 (1 этап) - 22.07.2016 (просрочка составила 341 день), по шифру 13116 (2 этап) - 06.10.2016 (просрочка составила 417 дней), по шифру 13117 - 27.06.2016 (просрочка К составила 316 дней), по шифру 13118 - 10.08.2017 (просрочка составила 725 дней), по шифру 13120 - 24.12.2015 (просрочка составила 130 дней). Согласно п.5.2. контракта, инженерные изыскания должны быть выполнены в срок до 15.11.2015, а проектная документация должны быть разработана в срок до 30.12.2015.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции невыполнение ответчиком в установленный контрактом срок проектно-изыскательских работ было связано с нарушением заказчиком своих обязательств, предусмотренных условиями контракта.

Просрочка заказчика в предоставлении исходных данных и иных согласований составила более одного года (725 день), что значительно превышает задержку ответчика по выполнению проектно-изыскательских работ.

До получения заказчиком разрешения на строительство право осуществлять строительство отсутствует.

Положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации и результатов инженерных изысканий получено заказчиком по шифру 13109 - 24.05.2016, по шифру 13110 - 01.06.2016, по шифру 13112 - 30.12.2015, по шифру 13113 - 23.12.2015, по шифру 13114 - 28.04.2016, по шифру 13115 - 07.07.2016, по шифру 13116 (1 этап) - 15.12.2016, по шифру 13116 (2 этап) - 15.12.2016, по шифру 13117 - 06.08.2018, по шифру 1318 - 06.08.2018, по шифру 13112 - 29.04.2016.

Отсутствие разрешения на строительство не позволяло генподрядчику своевременно приступить к выполнению строительно-монтажных работ.

Разрешение на строительство было получено заказчиком по шифру 13109 - 29.07.2016, по шифру 13110 - 29.07.2016, по шифру 13112 - 17.02.2016, по шифру 13113 - 17.02.2016, по шифру 13114 - 25.05.2016, по шифру 13115 - 09.09.2016, по шифру 13116 (1 этап) - 24.01.2017, по шифру 13116 (2 этап) - 06.02.2017, по шифру 13117 - не предоставлено, по шифру 13118 - не предоставлено, по шифру 13120 - 24.06.2016. При этом, контрактом установлен срок окончания строительно-монтажных работ 01.12.2016.

Апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер к оказанию содействия ответчику способствовало нарушению срока выполнения работ.

Требуя от ответчика неукоснительного соблюдения сроков выполнения работ и привлекая его к гражданско-правовой ответственности, истец со своей стороны также не проявил надлежащей заботливости и добросовестности в своевременном исполнении обязательства.

При изложенных обстоятельствах в целях определения размера ответственности ответчика, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии вины в несвоевременном исполнении обязательства, а именно, выполнении работ, как на стороне истца, так и на стороне ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом правомерность начисления истцом суммы неустойки ответчиком в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

Ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера заявленной неустойки.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Также и согласно п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. В соответствии с п. 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии п. 75 Постановления N 7 доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоразмерности суммы неустойки с учетом компенсационного характера неустойки по смыслу норм действующего законодательства.

Учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки, суд первой инстанции правомерно на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил размер пени до 6 374 180,93 руб. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки критериев несоразмерности неустойки, примененных судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, как не основанные на законе, разъяснениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", Пленума Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", поскольку неустойка начислена за неденежное обязательство.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 г. по делу N А40-267285/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова