Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2019 г. N 07АП-7565/19

город Томск

6 сентября 2019 г.

Дело N А45-6343/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Кривошеиной С.В.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Великосельской Ю.А., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фаворит" и Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр имени Академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации (N 07АП-7565/2019) на решение от 13.06.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6343/2019 (судья Ю.А. Пахомова) по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью "Фаворит" (630058, г. Новосибирск, ул. Плотинная, 3/35, ИНН: 5407229386 ОГРН: 1155476060376), 2) Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр имени Академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации (630055, г. Новосибирск, ул. Речкуновская, д.15, ИНН: 5408106348 ОГРН: 1025403647213) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630007, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3, ОГРН 1035401913568), о признании недействительным решения от 30.11.2018.

в судебном заседании приняли участие:

от ООО "Фаворит": Ноздреватых А.Г., доверенность от 06.08.2018,

от ФГБУ "НМИЦ им. ак. Е.Н. Мешалкина": Данильченко Е.Б., доверенность от 10.01.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фаворит" (далее - заявитель-1, общество, ООО "Фаворит") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, УФАС по НСО) о признании недействительным решения от 30.11.2018 (дело N А45-6343/2019).

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр имени Академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - заявитель-2, ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к УФАС по НСО о признании недействительным решения от 30.11.2018 (дело N А45-6315/2019).

Определением суда (резолютивная часть от 26.03.2019) дела N А45-6343/2019 и А45-6315/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Фаворит" и ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина" обратились в суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не дал оценки доводу заявителей о недопустимости основного доказательства по делу - изъятой переписки участников закупки. В действиях заявителей отсутствует состав правонарушения, предусмотренный пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции". Также выражают несогласие с выводами суда первой инстанции о непредставлении доказательств и аргументов о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов заявителей.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители заявителей доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании приказа N 25 от 06.02.2018 в отношении ООО "Фаворит" УФАС по НСО проведена внеплановая выездная проверка. Указанная проверка проводилась на основании обращения НО "Фонд борьбы с коррупцией", по признакам нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам проверки составлен акт N 02-09-01-18 от 06.04.2018, содержащий выводы о наличии в действиях ООО "Фаворит" признаков нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со служебной запиской начальника ОАКиЕМ УФАС по НСО от 23.04.2018 предложено передать копии материалов внеплановой выездной проверки, проведенной на основании приказа N 25 от 06.02.2018, по результатам которой составлен акт N 02-09-01-18 от 06.04.2018, для рассмотрения вопроса о наличии в действиях должностных лиц ООО "Фаворит" и ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина" состава нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

24.05.2018 приказом УФАС по НСО N 84 на основании пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" возбуждено дело N 4 по признакам нарушения ФГБУ "НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина", ООО "Фаворит" пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

22.11.2018 антимонопольным органом принято решение (в полном объеме решение изготовлено 30.10.2018), которым: 1) ФГБУ "НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина" и ООО "Фаворит" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с принятым решением, ФГБУ "НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина" и ООО "Фаворит" обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителями антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) следует, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 6 данного Закона контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Содержание принципа обеспечения конкуренции раскрыто в статье 8 Закона о контрактной системе, согласно которой контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Соблюдение требований Закона о контрактной системе, в том числе относительно принципа обеспечения конкуренции при осуществлении закупок, обеспечивается не только положениями данного Закона, регламентирующими порядок осуществления каждой закупочной процедуры, но и положениями антимонопольного законодательства.

Так, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Из представленной в материалы дела переписки между сотрудниками ФГБУ "НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина" и ООО "Фаворит" следует, что указанными сотрудниками разрабатывались, корректировались технические задания к аукционам, документация о закупках, данные лица обменивались информацией об объектах закупки и их характеристиках.

Так, проанализировав характер, представленных в материалы дела распечаток входящей и исходящей корреспонденции с электронного почтового ящика sv@favorite54.ru (Виктор Соколов - сотрудник ООО "Фаворит"), который взаимодействовал с заказчиком - ФГБУ "НМИЦ им. Академика Е.Н. Мешалкина", суд первой инстанции обоснованно указал на наличие факта взаимодействия обладателя указанного почтового ящика с заказчиком в интересах ООО "Фаворит".

Должностные лица ООО "Фаворит" в переписке поименованы как: Виктор Соколов (sv@favorite54.ru); Валерий Чуркин (v.churkin@favorite54.ru); Павел Куянцев (pvk@favorite54.ru); Евгений Смирнов (e.smirnov@favorit54.ru).

Должностные лица ФГБУ "НМИЦ им. Академика Е.Н. Мешалкина", участвующие в переписке, электронные сообщения в адрес которых (либо адресантами которых они являются): Набока Елена Петровна (e_naboka@meshalkin.ru); Яковлева Любовь Николаевна (yakovleva_l@meshalkin.ru); Бутрин Сергей Александрович (s_butrin@meshalkin.ru); Наталья Новомлинская (n_novomlinskaja@meshalkin.ru); Киреева Юлия Викторовна (y_kireeva@meshalkin.ru); Фелер Екатерина Евгеньевна (feler_e@meshalkin.ru); Шищенко Галина Петровна (.g_shischenko@meshalkin.ru).

При этом, как верно указал суд первой инстанции, из указанной переписки не усматривается, что она велась на стадии планирования закупок, и целью таковой являлось определение состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определение наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, проанализировав представленные письма с электронных ящиков должностных лиц заявителей, суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод антимонопольного органа, что формирование начальных (максимальных) цен будущих торгов, а также технические задания на поставку товаров происходили при участии хозяйствующего субъекта - ООО "Фаворит", при этом такое взаимодействие происходило не только в рамках проведение каких-либо торгов, а заблаговременно, на этапе планирования закупочной деятельности.

Кроме того, в нарушение части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе хозяйствующие субъекты, потенциальные конкуренты ООО "Фаворит", информацию о спецификации поставляемого товара получали только в день публикации извещения о проведении торгов, в то время, как общество обладало информацией о закупаемом товаре заблаговременно.

Доводы о недопустимости переписки в качестве доказательства по делу в связи с тем, что не были представлены оригиналы этих писем, либо первоисточник носителя этой информации, апелляционным судом отклоняются, поскольку из материалов дела следует, что спорная переписка скопирована с персональных компьютеров должностных лиц ООО "Фаворит" и выведена на печать, а в последующем представлена в материалы настоящего дела.

Ссылки заявителей жалоб на подпункт 6 пункта 4 статьи 38 Закона о контрактной системе, которым контрактной службе предоставлено право по организации консультаций с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участия в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд не имеют правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку в рамках дела антимонопольным органом указанных в данной правовой норме консультаций не выявлено, а установлены согласованные действия по разработке и введению технической документации с заранее определенной направленностью, организации торгов с привлечением определенного круга участников в целях обеспечения победы в торгах заранее определенного лица, что привело к ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам.

При таких обстоятельствах факт нарушения заявителями требований пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции подтверждается материалами дела.

Доказательств обратного в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителями в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.06.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6343/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фаворит" и Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр имени Академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации - без удовлетворения.

Возвратить Приходько Ивану Игоревичу из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 750 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 995 от 09.07.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев