Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2019 г. N 18АП-11501/19

г. Челябинск

09 сентября 2019 г.

Дело N А76-2432/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.07.2019 по делу N А76-2432/2019 (судья Худякова В.В.).

В заседании принял участие представитель:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Пересыпкина И.И. (доверенность N 38 от 17.05.2019).

Общество с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг" (далее - заявитель, ООО "ОНИКС Трейдинг", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения N 65-08/2018 от 01.10.2018 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной 15.06.2018 без предварительного согласия абонента +7-908 067-77-52.

Определение суда первой инстанции от 20.05.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Балахина Ксения Евгеньевна (далее - третье лицо, Балахина К.Е.).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 02.07.2019 в удовлетворении требований отказано.

ООО "ОНИКС Трейдинг" (далее также - податель жалобы) не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "ОНИКС Трейдинг" указывает, что вывод суда о том, что абонентом предприняты достаточные меры для отписки от рассылок рекламного характера 03.05.2018 при условии наличия в скриншотах, представленных абонентом в антимонопольный орган, не основан на материалах дела.

Кроме того, общество считает, что УФАС по Челябинской области не было уполномочено рассматривать дело N 65-08/2018. Дело о нарушении ООО "ОНИКС Трейдинг" законодательства о рекламе должно было быть рассмотрено не территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту распространения рекламы, а территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции антимонопольным органом представлены письменные пояснения на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание заявитель и третье лицо не явились, от заявителя поступило ходатайство о рассмотрении в его отсутствие. С учетом мнения Управления в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель УФАС по Челябинской области поддержал доводы, изложенные в письменных пояснениях на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения Управления, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС по Челябинской области обратилось физическое лицо с заявлением по факту поступления 15 июня 2018 года в 10:08 на телефонный номер +7-908-067-77-52 смс-сообщения: "Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06" от отправителя под буквенным обозначением "SUNLIGHT" без предварительного согласия абонента.

Рассмотрев материалы дела N 65-08/2018, возбужденного по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" по факту поступления 15 июня 2018 года в 10:08 на телефонный номер +7-908-067-77-52 смс-сообщения: "Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06" от отправителя под буквенным обозначением "SUNLIGHT" без предварительного согласия абонента, УФАС по Челябинской области 01.10.2018 вынесло решение, которым:

1. Признать ненадлежащей рекламу "Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06", распространенную 15 июня 2018 года ООО "Оникс Трейдинг" с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента +7-908-067-77-52 на получение рекламы, поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе";

2. Не выдавать ООО "Оникс Трейдинг" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

3. Передать материалы дела уполномоченную должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ в отношении ООО "Оникс Трейдинг" и его должностного лица.

Не согласившись с указанным решением N 65-08/2018 от 01.10.2018, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, мотивировав его отсутствием со стороны заявителя нарушения требований законодательства о рекламе.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции приходит к выходу о том, что решение N 72-8/2015 от 24.12.2015 является законным и обоснованным, имеющими документальное подтверждение, издано в пределах полномочий антимонопольного органа, установленных частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2016 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частями 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Следовательно, информация, поступившая 15.06.2018 гражданину на его телефонный номер, является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к конкретным товарам.

На основании пункта 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

На основании части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 данного Федерального закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ).

В части 2 статьи 44.1 Федерального закона N 38-ФЗ указано, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Пунктом 1 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, УФАС по Челябинской области обратилось физическое лицо с заявлением по факту поступления 15 июня 2018 года в 10:08 на телефонный номер +7-908-067-77-52 смс-сообщения: "Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06" от отправителя под буквенным обозначением "SUNLIGHT" без предварительного согласия абонента. В качестве доказательств был представлен скрин-шот смс-сообщения: "Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06" от отправителя под буквенным обозначением "SUNLIGHT".

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер +7-908-067-77-52 входит в ресурс нумерации оператора связи ПАО "Мобильные телесистемы".

ПАО "Мобильные телесистемы" представлены письменные пояснения, согласно которым указанное в запросе смс-сообщение было отправлено заказчиком рассылки ООО "ОНИКС Трейдинг" на основании договора N ДТК/026463 от 01.12.2017 (далее - Договор), заключенного между ним и ПАО "МТС", как оператором связи, в соответствии с положениями ст. 44.1 Федерального закона "О связи".

Согласно пунктов 1.2 и 2.1 Договора оператор связи ПАО "МТС" оказывает заказчику рассылки ООО "ОНИКС Трейдинг" услугу по передаче коротких текстовых соглашений от заказчиков рассылки пользователям.

Согласно п.3.3.2 Договора Заказчик рассылки обязуется осуществлять оказание своих информационно-справочных услуг только абонентам МТС, являющимися Пользователями Заказчика рассылки.

Согласно п.3.3.3 Договора заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями смс-сообщений путем регистрации пользователя информационных системах заказчика рассылки.

Согласно п. 3.3.16 Договора Заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки принимает на себя обязательство обеспечить наличие согласий от Пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

Судом установлено, что физическим лицом заявлением от 22.11.2015 было дано согласие на получение от "ОНИКС Трейдинг" рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, включая текстовое сообщение на указанные в анкете номер мобильного телефона 89080677752. Из копии анкеты заявителя от 22.12.2015 следует, что заявитель, подписав данную анкету, дал свое согласие ООО "ОНИКС Трейдинг" на получение от ООО "ОНИКС Трейдинг" рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, включая рассылку текстовых смс-сообщения на указанный заявителем номер телефона (89080677752). В анкете указано, что срок действия согласия на обработку и передачу персональных данных начинается с даты подписания настоящего согласия, а именно с 22 декабря 2015 года и длится весь срок действия полученной карты клуба "SUNLIGHT", а также в течение 3-х лет после окончания срока действия карты клуба "SUNLIGHT".

В анкете также указано, что Клиент карты клуба "SUNLIGHT", подтверждает, что ознакомлен с возможностью в любой момент направить письменное уведомление в адрес ООО "ОНИКС Трейдинг" с просьбой прекратить обработку его персональных данных, после получения которого ООО "ОНИКС Трейдинг" обязано выполнить его просьбу в течение 3 рабочих дней с момента - получения уведомления.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела установлено, что 03 мая 2018 года заявитель обратился к консультанту сайта https://sunlight.net/unsubscribe/ с письменной просьбой отменить смс-рассылку на телефонный номер +7-908-067-77-52, что подтверждается представленным скриншотом.

Согласно пп. 1.12.3 п. 1.12 Правил участия в программе "Клуба SUNLIGHT", участник сохраняет за собой право отказаться от рекламных рассылок путем ввода номера телефона участника в форму отписки от смс-рассылок на сайте https://sunlight.net/unsubscribe/.

В подтверждение заявителем представлен скриншот от 3 мая 2018 года с сайта https://sunlight.net/unsubscribe/, в котором выражен отказ от получения смс.

Также при введении номера телефона в форму отписки, как указывает ООО "ОНИКС Трейдинг" на телефонный номер абонента приходит код подтверждения. Из представленных скриншотов смс-сообщений следует, что заявителю поступали коды подтверждения, из чего следует, что абонент вводил свой номер в форму интернет-отписки на сайте https://sunlight.net/unsubscribe/ для отписки от рекламной смс-рассылки.

Между тем, смс-сообщение с рекламой было направлено физическому лицу, который отказался от смс-рассылки 3 мая 2018 года в 15:08, оставив письменное уведомление на Интернет-сайте https://sunlight.net, следовательно смс-рассылка абоненту +7-908-067-77-52 по условиям анкеты клуба "SUNLIGHT" должна была прекратиться в течение 3 рабочих дней с момента получения уведомления, то есть 6 мая 2018 года.

Однако, 5 июня 2018 года заявителю на телефонный номер поступило смс-сообщение с рекламой: "Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06" от отправителя под буквенным обозначением "SUNLIGHT", что нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции, учитывая, что по смыслу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе ООО "ОНИКС Трейдинг" является рекламораспространителем, пришел к обоснованному выводу, что антимонопольным органом доказан факт совершения обществом действий по распространению рекламы по сетям электросвязи посредством использования телефонной связи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы, что обоснованно признано противоречащим требованиям ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Довод подателя жалобы о нарушении подведомственности рассмотрения дела о нарушении ООО "ОНИКС Трейдинг" законодательства о рекламе отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функция по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508).

В силу пункта 3 Правил N 508, дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (пункт 4 Правил N 508).

В случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (пункт 5 Правил N 508).

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (пункт 6 Правил N 508).

В абзаце 1 пункта 3.34 Административного регламента предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Из буквального толкования приведенных положений следует, что передача материалов дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе, осуществляется в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при наличии двух условий:

- распространение лицом рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации;

- распространение такой рекламы в двух и более субъектах.

Следовательно, вопреки доводам апелляционной жалобы, для передачи материалов дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе, в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица недостаточно представления доказательств распространения рекламы в нескольких субъектах Российской Федерации, необходимо, чтобы распространяемая в двух и более субъектах реклама носила признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 4 Правил N 508, УФАС Челябинской области письмом (исх.N 11603/08 от 28.08.2018) известило Федеральный антимонопольной службы по месту нахождения лица, в отношении которого возбуждено дело (Московское УФАС России), что рассмотрение дела будет рассмотрено Челябинским УФАС России ввиду нарушения рекламного законодательства на территории Челябинской области (по месту поступления рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента).

Данные о привлечении к ответственности в адрес УФАС по Челябинской области не поступали, соответственно у антимонопольного органа не было оснований полагать, что указанная реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации, распространялась на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы.

Таким образом, в рассматриваемом случае УФАС по Челябинской области установлен факт распространения ненадлежащей рекламы (нарушающей требования п.1 ст.18 Закона о рекламе) на территории Челябинской области. Следовательно, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства подведомственно территориальному органу ФАС России - УФАС по Челябинской области. Фактов распространения ненадлежащей рекламы на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России заинтересованным лицом не установлено.

Доказательств обратного обществом в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом апелляционной жалобы на судебные акты, вынесенные по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 1 500 руб.

Платежным поручение N 842 от 19.07.2019 ООО "ОНИКС Трейдинг" была оплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату апеллянту из федерального бюджета на основании пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.07.2019 по делу N А76-2432/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 842 от 19.07.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

Н.Г. Плаксина А.П. Скобелкин