Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2019 г. N 06АП-4832/19

г. Хабаровск

11 сентября 2019 г.

А80-99/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Тищенко А.П., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Н.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу: представитель не явился;

от Муниципального предприятия жилищно-коммунального хозяйства Билибинского муниципального района: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального предприятия жилищно-коммунального хозяйства Билибинского муниципального района

на решение от 05.06.2019

по делу N А80-99/2019

Арбитражного суда Чукотского автономного округа

принятое судьей Дерезюк Ю.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" (ОГРН 1144222000108, ИНН 4222014925)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (ОГРН 1088709000456, ИНН 8709012360)

о признании незаконным решения N 126/01-43/18 от 06.12.2018

третье лицо: муниципальное предприятие жилищно-коммунального хозяйства Билибинского муниципального района,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" (далее - заявитель, общество, ООО "Фиел-Трейд") обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании незаконным решения N 126/01-43/18 от 06.12.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (далее - Управление, антимонопольный орган, антимонопольная служба; УФАС России по ЧАО); об обязании Управления исключить из Реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "Фиел-Трейд".

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное предприятие жилищно-коммунального хозяйства Билибинского муниципального района (далее - заказчик, предприятие, МП ЖКХ).

Решением суда от 05.06.2019 заявленные требования удовлетворены: оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным как несоответствующее положениям статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), с обязанием последнего исключить сведения в отношении общества из реестра недобросовестных поставщиков; с Управления в пользу общества взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель жалобы утверждает следующее: подрядчик знал об условиях договора подряда N 10текЖЭП(996287) от 06.07.2008 о выполнении работ по герметизации стыков наружных стеновых панелей в многоквартирных домах г. Билибино, а именно об условии приступить к выполнению работ не позднее пяти календарных дней с момента заключения договора, и его доводы о трудностях, связанных с доставкой материалов, не имеют значения и необоснованны ; решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято в связи с тем, что сотрудники общества не прибыли в г. Билибино для выполнения подготовительных работ до прихода стройматериала для производства работ; вывод суда о том, что Управлением при вынесении оспариваемого решения, применен формальный подход, является ошибочным; факт закупки материалов обществом, расцененный судом как свидетельство добросовестных действий, не является полноценным; заявление общества противоречит части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В представленных в суд возражениях на апелляционную жалобу, общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление в представленном отзыве поддерживает позицию заявителя жалобы.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы, возражений и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, по результатам проведенного аукциона (извещение N 0588600001518000043) между обществом (подрядчик) и учреждением (заказчик) заключен договор от 06.07.2018 N 10текЖЭП(996287) (далее - Договор), по условиям которого Подрядчик обязан по заданию Заказчика выполнить работы по герметизации стыков наружных стеновых панелей в многоквартирных домах г. Билибино (далее - работы) и сдать результаты работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их стоимость.

Объём работ и их содержание определены Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора (Приложение N 1), включая возможные работы, определённо в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной эксплуатации объекта, после проведения работ (пункты 1.1, 1.2 Договора).

Цена Договора составляет 1559573,01 руб., при этом при проведении аукциона НМЦК определена Заказчиком в размере 2085398 руб.

В соответствии с пунктом 4.1-4.2 Договора датой начала выполнения работ считается дата подписания Договора, датой окончания выполнения работ по Договору - "_15_" _сентября_2018 года.

Пунктом 5.1.7. Договора установлено право заказчика отказаться от исполнения настоящего Договора и потребовать возмещения убытков от Подрядчика, если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению настоящего Договора или выполняет Работы настолько медленно, что их окончание к сроку становится явно невозможным.

Подрядчик обязан выполнить все необходимые подготовительные и обеспечительные работы, в том числе получение всех необходимых разрешений и согласований на производство Работ. Нести все необходимые для выполнения Работ расходы и выполнять иные обязанности, предусмотренные настоящим Договором. Приступить к выполнению Работ не позднее 5 календарных дней с момента заключения настоящего Договора и сдать результат Работ в течение 3-х календарных дней с момента окончания Работ Немедленно известить Заказчика, и до получения его указаний приостановить Работы при обнаружении:

а) возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

б) иных обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность её завершения в срок. (пункт 5.4 Договора).

Договор вступает в силу и становится обязательным для Сторон с момента направления оператором электронной площадки Подрядчику настоящего Договора, подписанного усиленными электронными подписями Сторон и действует до 30 ноября 2018 года, в любом случае, до выполнения Сторонами своих обязательств или его расторжения в порядке, предусмотренном настоящим Договором. (пункт 10.1).

В соответствии с пунктом 10.3, Договор может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны Договора от исполнения Договора в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

При этом, стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в порядке и сроки, определенные статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Настоящий Договор исполняется в один этап, срок завершения этапа является срок исполнения условий настоящего Договора. Обязательства по настоящему Договору считаются выполненными Подрядчиком после подписания Сторонами Акта об исполнении обязательств, указанного в Приложение N 5 к настоящему Договору (пункт 14.2).

Приложением N 1 к Договору утверждено Техническое задание на выполнение работ по герметизации стыков наружных стеновых панелей в многоквартирных домах г. Билибино, в соответствии с которым Подрядчик выполняет ремонтно-строительные работы по герметизации стыков наружных стеновых панелей в многоквартирных домах г. Билибино, в объеме 700 пм.

Перечень жилых помещений в МКД г. Билибино определен Приложением 2 к Договору, а требования к материалам, используемым при производстве работ, Приложением 3 к Договору. Приложением 3 установлено, что работы выполняются с использованием материалов Подрядчика, и установлено, что при производстве работ должны использоваться мастика герметизирующая и пена монтажная профессионального использования в баллонах.

12.07.2018, по истечении 5 дней с момента заключения Договора, Заказчик, в отсутствие и без уведомления Подрядчика, составил акт проверки выполнения работ, которым зафиксировал, что подрядчиком работы не начаты.

18.07.2018 заказчиком принято первое решение об одностороннем расторжении договора по тем основаниям, что подрядчик не приступил к выполнению работ в течение 5 дней с момента заключения Договора.

В связи с тем, что решение заказчика не получено подрядчиком, антимонопольный орган решением от 17.08.2018 N 96/01-43/18 признал нарушение заказчиком частей 12, 13 статьи 95 Закона о контрактной системе и отказал Учреждению во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

24.08.2018 Учреждением повторно, по тем же основаниям, направлено в антимонопольный орган обращение с решением от 18.07.2018 об одностороннем расторжении Договора.

Решением от 07.09.2018 N 107/01-43/18 Учреждению повторно отказано во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с нарушением заказчиком порядка расторжения Договора.

Кроме того, при рассмотрении обращения Предприятия, антимонопольным органом проведена проверка факта одностороннего отказа от исполнения контракта и установлено, что общество не имело намерений уклоняться от исполнения договора, им были приняты все меры по поставке товара, товар был фактически приобретен и отгружен, действия общества не могут рассматриваться как недобросовестные.

Антимонопольный орган в своем решении, со ссылкой на решение от 17.08.2018 N 96/01-43/18 также указал, что Закон о контрактной системе не предусматривает возможности проведения повторной проверки одних обстоятельств и принятия двух решений и пересмотра решений по новым обстоятельствам.

Исследовав документы, дав оценку существенности нарушения, степени вины общества, и учитывая нарушение заказчиком процедуры расторжения Договора, антимонопольный орган сведения в отношении общества в реестр не включил.

Решение от 07.09.2018 N 107/01-43/18 не оспорено, вступило в силу.

11.10.2018 Предприятие приняло новое решение об одностороннем расторжении Договора по тем же основаниям, что и решение от 12.07.2018, то есть нарушение срока начала производства работ, соблюдает процедуру расторжения, предусмотренную статьей 95 Закона о контрактной системе и вновь обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 22.11.2018 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, рассмотрев которое антимонопольный орган сделал вывод о недобросовестности действий общества и необходимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 06.12.2018 сведения об обществе внесены в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Общественные отношения в сфере осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд регулируются нормами Федерального закона N 44-ФЗ, в соответствии со статьей 104 которого в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков, в том числе включение (исключение) в реестр соответствующей информации, осуществляется Федеральной антимонопольной службой, что следует из содержания части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Перечень включаемой в названный реестр информации закреплен в части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение; в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр; в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Практика применения статьи 104 Закона о контрактной системе (определения ВС РФ от 11.02.2016 N 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 N 310-КГ16-556, от 22.02.2017 N 304-КГ16-21466) состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

Как установлено судом, антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения обладал всем объемом информации и документов в отношении Договора и его исполнения, поскольку данным органом ранее рассматривались изложенные обстоятельства и им была дана оценка, что следует из принятых и вступивших в силу решений об отказе во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, как верно установил суд первой инстанции, антимонопольный орган, в нарушение статьи 104 Закона о контрактной системе, не принял во внимание ранее установленные им обстоятельства и рассмотрел решение об одностороннем расторжении Договора от 11.10.2018 как самостоятельное решение, что в данном случае является недопустимым, поскольку антимонопольным органом применен формальный подход.

По материалам дела судом установлено, что обществом произведена закупка материалов, предусмотренных техническим заданием к Договору (пена монтажная, герметик), данный материал поступил на склад в г. Билибино 05.09.2018, в пределах срока выполнения работ, сам материал закупался обществом в июне-июле 2018 года, о ходе выполнения работ общество уведомляло Предприятие 22.07.2018 письмом N 9.

Указанное следует также из решения антимонопольного органа от 07.09.2018 N 107/01-43/18.

Согласно пояснениям представителей антимонопольного органа, первое решение о расторжении Договора от 18.07.2018 не вступило в силу, поскольку был нарушении порядок расторжения, и общество обязано было продолжить выполнение работы, но этого не сделало, в результате работы не выполнены в установленный срок.

Между тем, в материалах дела отсутствуют сведения и документы об отмене заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта от 18.07.2018, которое было получено обществом 30.08.2018.

14.08.2018, заказчик, после принятия первого решения о расторжении Договора, не дожидаясь вступления его в силу, в Единой информационной системе размещает новую закупку N 31806814956 (закупка у единственного поставщика), по результатам которой с обществом с ограниченной ответственностью "Альбатрос Т" 15.08.2018 заключен договор с аналогичным предметом на выполнение работ по герметизации стыков наружных стеновых панелей в МКД г. Билибино.

Предмет договора, техническое задание к нему, перечень адресов МКД, НМЦК закупки и срок выполнения работ совпадают с предметом электронного аукциона, по результатам которого заключен договор с истцом.

Таким образом, как верно установил суд, по состоянию на 14.08.2018 общество не могло выполнять работы по Договору, поскольку на объекте работы выполнялись иным подрядчиком.

В данном случае действия заказчика, который неправомерно, в нарушение статей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 5.1.7 Договора принял решение об одностороннем расторжении Договора от 18.07.2018, разместил новую закупку 14.08.2018 и передал выполнение работ новому подрядчику, при чем стоимость данных работ уже составила 2085397 руб., что на 525823,99 руб. выше, чем стоимость работ, за которую согласилось выполнить работы общество, неоднократно обращался в антимонопольный орган, ввели общество в заблуждение относительно возможности в такой ситуации приступить к выполнению работ либо их продолжить.

Антимонопольный орган, обладая всем объемом информации, в том числе о заключении Предприятием нового договора о том же предмете (такая информация размещена и доступна в ЕИС) на момент рассмотрения дела, неправомерно пришел к выводу о недобросовестности действий подрядчика.

Поскольку общество приступило к выполнению работ по Договору, закупило и доставило в г. Билибино предусмотренные перечнем материалы, информировало Предприятие о ходе выполнения работ, а действия Предприятия явились причиной невозможности их выполнения и завершения, суд первой инстанции обоснованно установил факт отсутствия в действиях общества недобросовестного поведения или намеренного уклонения от исполнения обязательств в рамках заключенного Договора.

В рассматриваемом случае, учитывая специфику выполняемой по Договору работы, в которую в том числе входит приобретение материалов (Договором и условиями аукционной документации требований о наличии материалов у участника закупки не предусмотрено), само по себе нарушение начального срока выполнения работ, как основание, указанное Предприятием для принятии решения об одностороннем расторжении контракта от 11.10.2018, не могло явиться основанием для одностороннего его расторжения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ввиду неправомерности включения в реестр недобросовестных поставщиков при отсутствии недобросовестного поведения со стороны общества.

Доводы заявителя жалобы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Излишне уплаченная 03.07.2019 предприятием государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату последнему из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 05 июня 2019 года по делу N А80-99/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному предприятию жилищно-коммунального хозяйства Билибинского муниципального района из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно платежного поручения N 892 от 03.07.2019. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

А.П. Тищенко Е.А. Швец