Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 07АП-8218/19

город Томск

12 сентября 2019 г.

Дело N А67-2896/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Аюшева Д.Н.,

судей: Сбитнева А.Ю.,

Ходыревой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Филинюк М.В., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (N 07АП-8218/2019) на решение Арбитражного суда Томской области от 05 июля 2019 года по делу N А67-2896/2017 (судья Пирогов М.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Новатор Лаб", г. Томск (ИНН 7017297144, ОГРН 1117017027016)

к федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет", г. Томск (ИНН 7018007264, ОГРН 1027000890168)

о признании одностороннего отказа от договора незаконным, взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Баимова Д.В., доверенность от 18.02.2019, Рудаченко В.А., директор,

от ответчика: Рыкова Е.М., доверенность от 11.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Новатор Лаб" (далее - ООО "Новатор Лаб", общество) обратилось к федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (далее - учреждение) с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным одностороннего отказа ответчика от исполнения договора на поставку, установку и ввод в эксплуатацию от 02.12.2016 N 31604309543-544, о взыскании 2 630 000 руб. задолженности по указанному договору.

Решением Арбитражного суда Томской области от 05 июля 2019 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением, учреждение в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование указано следующее: выводы экспертов в комиссионном заключении носят необъективный характер; так, в заключении экспертов не учитывается, что в силу пункта 9 технического задания рабочая частота установки должна быть в диапазоне 0,7-1,2 МГц, то есть не менее 0,7 МГц; в соответствии с паспортом на установку, Руководством по эксплуатации установки в ее комплектность входит преобразователь П111-0,6-М26, паспорт на преобразователь предусматривает частоту 0,6 0,18 МГц. Имеющаяся в деле техническая документация на установку (паспорт, руководство по эксплуатации, паспорта на приборы) подтверждает, что в комплект установки входят только два преобразователя: преобразователь П111-1,0-М26 (1 МГц) и преобразователь П111-0,6-М26 (600 кГц). Оба преобразователя в соответствии с пунктом 5.1 паспортов на указанные приборы являются одноканальными изделиями; третий преобразователь в руководстве по эксплуатации установки не упоминается, паспорт на него отсутствует, т. е. по документам, в соответствии с которыми возможна приемка и дальнейшая эксплуатация установки, третий преобразователь не входит в комплект установки, при этом наличие его обязательно: в соответствии с пунктом 9 технического задания к договору в установке должен быть двухканальный источник возбуждения волн: один канал для продольной волны и один канал для поперечной волны. Эксперты указывают, что наличие в пьезообразователе установки "НИУКС-1-100-М" двух независимых излучателей определено косвенно, а также что для установления типа применяемой керамики требуется разбор пьезообразователей установки, что приведет к выводу их из строя. В этой ситуации эксперты посчитали возможным сделать вывод в пользу истца, а не ограничиться указанием на невозможность однозначно ответить на вопрос суда. Это дает основание сомневаться в их беспристрастности при проведении экспертизы. Судом не принято во внимание, что пецификация и техническое задание не противоречат, а дополняют друг другу. Установка может признаваться соответствующей условиям договора, если её характеристики соответствуют и спецификации, и техническому заданию. Кроме того, входящий в состав установки генератор RigolDG 1022, именуемый как двухканальный генератор сигналов специальной формы, не является источником возбуждения акустических волн, он генерирует сигналы специальной формы и передает их в пьезокерамический элемент. Именно пьезокерамический элемент, помещенный в преобразователь, возбуждает волны (является источником возбуждения волн). На это указано в заключении экспертов при проведении первой судебной экспертизы.

Учреждение в отзыве просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения как соответствующее законодательству.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивали на оставлении решения суда без изменения.

Выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между учреждением (заказчик) и ООО "Новатор Лаб" (поставщик) по итогам проведения запроса цен в электронной форме (л.д. 28-31, т. 2) заключен договор на поставку, установку и ввод в эксплуатацию от 02.12.2016 N 31604309543-544 (далее - договор, л.д. 47-48, 51-55, т. 1).

Договор составлен в форме электронного документа и подписан обеими сторонами электронной подписью (п. 9.1. договора).

Предметом договора является поставка, установка и ввод в эксплуатацию установки для изучения упругих свойств образцов керна для Института природных ресурсов ТПУ (ИПР ТПУ) (далее - товар) (п. 1.1. договора).

Согласно условиям договора поставщик обязуется осуществить поставку, установку и ввод в эксплуатацию и передать заказчику товар согласно спецификации и техническому заданию (приложения N 1 (спецификация), N 2 (техническое задание) к договору, л.д. 57-62, т. 1), а заказчик обязуется принять и оплатить данный товар в порядке и на условиях, предусмотренных договором (п. 1.2. договора).

Согласно условиям спецификации (приложение N 1 к договору), поставке подлежит товар - установка для изучения упругих свойств образцов керна, НИУСК-1-100-М (далее - установка), предназначенная для измерения скорости распространения продольных и поперечных ультразвуковых акустических волн в образцах горной породы в атмосферных условиях.

Среди характеристик установки указаны в том числе: настольное исполнение; ручная загрузка образца керна (далее - образец); постоянное осевое усилие на исследуемом образце; контроль осевого усилия с помощью тензометрического датчика; автоматический расчет упругих констант образца, метод определения скоростей распространения упругих продольных и поперечных волн в соответствии с ГОСТ 21153.7-75.

Согласно характеристикам товара в состав установки входят следующие элементы с уточнением их характеристик в спецификации;: 1) пресс для фиксации образцов во время измерений - 1 шт.; 2) система измерения ультразвуковых волн - 1 шт.; 3) компьютерный блок управления - 1 шт.

Цена товара (цена договора) составляет 2 630 000 руб. (п. 2.2. договора). Цена товара определяется заявкой на участие в запросе цен в электронной форме победителя запроса цен в электронной форме (п. 2.1. договора).

Качество товара согласно п. 6.1. договора должно соответствовать государственным стандартам (ГОСТ), техническим условиям (ТУ) и другим нормативно-техническим документам на данный вид товара и быть подтверждено в порядке п. 6.2. договора.

Поставщик обязан заменить некачественный товар на товар надлежащего качества в течение 3 (трех) рабочих дней со дня предоставления заказчиком претензии, направленной не позднее 10 (десяти) календарных дней с момента подписания товарных накладных в письменном, факсимильном виде, либо посредством электронной почты (п. 6.4. договора).

Приемка товара осуществляется уполномоченными сотрудниками заказчика по качеству, количеству, комплектности, объему требований, установленных в договоре в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента поставки товара, выполнения работ по установке и вводу в эксплуатацию в полном объеме (п. п. 3.1.2., 5.8. договора).

Исполнитель обязан своими силами и за свой счет должен провести обучение 2 (двух) представителей заказчика продолжительностью не менее 16 (шестнадцати) астрономических часов в течение 2 (двух) рабочих дней (п. 3.2.5. договора).

Факт передачи товара оформляется путем подписания сторонами товарных накладных (п. 5.3. договора). Факт выполненных работ по установке и вводу в эксплуатацию Товара оформляется путем подписания сторонами акта выполненных работ (п. 5.5. договора). Право собственности на товар возникает в момент подписания сторонами товарных накладных (п. 5.4. договора).

Срок поставки, установки и ввода в эксплуатацию товара: со дня заключения договора до 15.12.2016 (п. 5.7. договора). Доставка, подъем на этаж, установка и ввод в эксплуатацию товара осуществляется по адресу: г. Томск, пр. Ленина, д. 2а, строение 5, кабинет 219 (корпус N 20 ТПУ) (п. 5.1., 5.2. договора).

Заказчик вправе не подписывать товарные накладные, акты выполненных работ в случае выявления несоответствия результатов выполненных работ по установке и вводу в эксплуатацию, несоответствия по количеству, комплектности, объему требований, установленных в договоре, указанных в товарных накладных, или несоответствия товара другим требованиям, указанным в спецификации (п. 5.9. договора). В этом случае заказчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с момента выявления таких несоответствий вызвать представителя поставщика для составления акта о выявленных несоответствиях в 2-х экземплярах. При этом товар считается не переданным заказчику и принимается на ответственное хранение в соответствии со статьей 514 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поставщик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней направить своего представителя для составления акта о выявленных несоответствия, либо дать письменный ответ (п. 5.10. договора), а впоследствии устранить выявленные несоответствия (п. 5.11. договора).

Оплата производится на основании счета (счета-фактуры), выставленного поставщиком, после подписания заказчиком товарных накладных, акта приемки-передачи, актов выполненных работ и ввода в эксплуатацию, подтверждающих получение, установку и ввод в эксплуатацию товара в полном объеме, в течение 90 (девяноста) календарных дней (п. 4.1. договора).

В связи с уклонением заказчика от приемки товара ООО "Новатор Лаб" 14.12.2016 в одностороннем порядке оформило товарную накладную от 12.12.2016 N 8, акт приема-передачи товара, акт сдачи-приемки выполненных работ, счет-фактуру от 12.12.2016 N 7 на сумму 2 630 000 руб. (л.д. 16-21, т. 1, т. 1).

Претензия от 21.12.2016 (л.д. 86, т. 1) заказчик потребовал заменить товар со ссылкой на его несоответствие характеристикам, определенным в договоре согласно акту о выявленных несоответствиях от 19.12.2016 (л.д. 82-83, т. 1) и экспертному заключению (л.д. 84-85, т. 1). При этом заказчик сослался на акт о выявленных несоответствиях от 19.12.2016, согласно которому учреждение в лице комиссии по приемке сделан вывод, что предложенный поставщиком метод определения скоростей распространения упругих продольных и поперечных волн не соответствует ГОСТ 21153.7-75 (п. п. 2.1., 3.4, 4.1.4, 4.2.4, 4.2.5), указанный в пункте 1 приложения N 1 к договору. Частота излучаемой поперечной волны в представленной установке составляет менее 0,7 МГц, что противоречит пункту 1 Приложения 1 и пункту 9 приложения N 2 к договору. Отсутствует двухканальный источник возбуждения акустических волн. Вместо него применяется одноканальный источник с перестраиваемой частотой, из-за чего независимое возбуждение продольных и поперечных волн, как это указано в пункте 1 приложения 1 и пункте 9 приложения N 2 к договору, невозможно.

В экспертном заключении от 19.12.2016, выполненным сотрудниками учреждения (л.д. 84-85, т. 1) сделан вывод о несоответствии характеристик поставленного товара условиям договора, а именно: требованиям приложений 1 и 2 к договору от 02.12.2016 N 623/021216, о невозможности ввода установки в эксплуатацию в соответствии с заявленными характеристиками. Отражено, что реализованный в установке метод определения скоростей распространения упругих продольных и поперечных волн в образцах керна горной породы не соответствует заявленному в договоре ГОСТ 21153.7-75, также отсутствует двухканальный источник возбуждения акустических волн. Вместо него применяется одноканальный источнике перестраиваемой частотой, из-за чего независимое возбуждение продольных и поперечных волн невозможно. Данная особенность конструкции тракта возбуждения ультразвуковых колебаний, а также применение в излучателе одного пьезокерамического диска, излучающего разные типы волн на разных частотах, по мнению ТПУ, является для данной установки неустранимой. Также в экспертном заключении указано несоответствие амплитуды колебаний излучателя ультразвуковых колебаний п. 2.1 требований ГОСТ 21153.7-75, в связи с чем, амплитуда излучаемых сигналов в установке является недостаточной.

Письмом от 28.12.2016 (л.д. 87-89, т. 1) учреждение сообщило обществу, что тестовые испытания поставленной ответчику истцом установки (прибора НИУСК-1-100-М) проводились 14 и 15 декабря 2016 г. в присутствии двух представителей заказчика (заведующий лабораторией геологии месторождений нефти и газа ЦППС НД ТПУ Баранов Е.В., инженер лаборатории геологии месторождений нефти и газа ЦППС НД ТПУ, к. т.н. Скрипкин А.Л.), а также в присутствии двух представителей поставщика (специалист ООО "Новатор Лаб" Лопачев А.С., директор ООО "Новатор Лаб" Рудаченко В.А.). Испытания проводились в соответствии с требованиями п. 2.3 технического задания. Демонстрация работы проводилась на стандартных образцах и насыщенных водой образцах горных пород. Предварительно для насыщенного образца горной породы скорость прохождения продольных и поперечных волн была определена на поверенном оборудовании (установка Autolab-500 Лаборатории физики пласта ОАО "ТомскНИПИнефть"). В результате демонстрации работы установки (тестовых испытаний прибора НИУСК-1-100-М) выявлены следующие несоответствия: 1) прибор не соответствует приложению к договору и требованиям ГОСТ 21153.7-75, которые обязывают иметь амплитуду выходных импульсов не менее 100 вольт; 2) прибор не соответствует техническому заданию в части требования: "Система измерения ультразвуковых волн, рабочая частота в диапазоне 0,7-1,2 МГц"; 3) прибор не соответствует требованию технического задания в части требования: "независимое возбуждение продольной и поперечной волн (двухканальный источник возбуждения волн: один канал: для продольной волны и один канал для поперечной волны)"; 4) испытания, проведенные на насыщенном образце горной породы показали, что прибор НИУСК-1-100-М не позволяет однозначно зарегистрировать сигналы поперечной волны. Отличие измеренной прибором НИУСК-1-100-М скорости прохождения поперечной волны от значения, измеренного на поверенной установке, составило около 100%. В итоге сделан вывод, что прибор НИУСК-1-100-М не может быть введен в эксплуатацию в соответствии с целями и стандартами его использования.

Уведомлением (письмо от 16.01.2017 N 07.02/154, л.д. 40-41, т. 1) учреждение заявило об одностороннем отказе от договора N 31604309543-544/ 623/021216 от 02.12.2016 и требование об уплате штрафа.

Ссылаясь на незаконность такого отказа, наличие задолженности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий по своим характеристикам договору купли-продажи.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" от 22.10.1997 N 18, покупатель (получатель) обязан на основании пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика (абзац 2 пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров (пункт 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 475 Кодекса в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно пункту 1 статьи 519 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары с нарушением условий договора поставки, требований закона, иных правовых актов либо обычно предъявляемых требований к комплектности, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 480 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о некомплектности поставленных товаров, без промедления доукомплектует товары либо заменит их комплектными товарами.

В случае передачи некомплектного товара покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены либо доукомплектования товара в разумный срок. Если продавец в разумный срок не выполнил требования покупателя о доукомплектовании товара, покупатель вправе по своему выбору потребовать замены некомплектного товара на комплектный, либо отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной денежной суммы (пункты 1, 2 статьи 480 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи заявленными ответчиком доводами, и представленными доказательства, свидетельствующими об обнаружении в товаре существенных недостатков, арбитражным судом правомерно назначалась судебная экспертиза.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса (пункт 12 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

По результатам первой судебной экспертизы, назначенной определением от 18.10.2017 (л.д. 87-90, т. 3) единое заключение экспертами составлено не было ввиду разногласий (часть 2 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Эксперты подготовили самостоятельные заключения: Катаев А.Г. от 08.02.2017 (ООО "Инженерно-технический центр Дикон") (л.д. 33-55, т. 4), а также Черныш П.С. и Михайлова Б.О. (ООО "НОВОСИБИРСКНИПИНЕФТЬ") (л.д. 57-68, т. 4).

Заключение экспертов Черныш П.С. и Михайлова Б.О. подготовлено с использованием, в том числе объяснений работников ТПУ, участвовавших в приемке подлежащего спорной установки (л.д. 111-114, т. 4). Действия экспертов Черныш П.С. и Михайлова Б.О., связанные с получением данных объяснений, обоснованно судом оценены как превышающие полномочия судебного эксперта, не обеспечивающие независимость судебных экспертов, а также прямо свидетельствующие о контакте экспертов с одной из сторон по делу - ответчиком (абзац 11 статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"). Указанные эксперты вступили в переписку с ООО "Константа УЗК" по истребованию сведений (л.д. 115-126, т. 4) (частью 3 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзацем четвертым части 2 статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации).

Текст первоначально представленной экспертизы, не был подписан Катаевым А.Г., что противоречит части 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 55, т. 4).

С учетом установленных недостатков, на основании ходатайств сторон (л.д. 53-54, 85-86, т. 5) определением от 01.08.2018 судом назначена экспертиза, производство которой поручено эксперту Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Южный федеральный университет" Деренскому Игорю Геннадьевичу (л.д. 53-55, т. 6).

Деренским И.Г. в дело представлено заключение эксперта от 28.09.2018 (л.д. 64-74, т. 6).

По ходатайству ответчика в судебном заседании 25.12.2018 при содействии Арбитражного суда Ростовской области по средствам видеоконференцсвязи эксперт И.Г. Деренский ответил на вопросы сторон.

При исследовании заключения эксперта И.Г. Деренского и его пояснений судом установлено наличие противоречий и выводов, которые не были в достаточной мере обоснованы экспертом, подтверждены представленной методикой.

По указанным причинам определением от 29.03.2019 назначена повторная комиссионная судебная техническая экспертиза по вопросам соответствия поставленного истцом товара требованиям, установленным договором на поставку, установку и ввод в эксплуатацию N 31604309543-544 от 02.12.2016 и приложениями к нему (спецификации, техническому заданию).

На разрешение комиссии экспертов были поставлены следующие вопросы: 1) соответствует ли поставленный истцом товар требованиям, установленным договором на поставку, установку и ввод в эксплуатацию N 31604309543-544 от 02.12.2016 и приложениями к нему (спецификации, техническому заданию); 2) должно ли поставленное оборудование соответствовать ГОСТ в части методики измерения, если да, то соответствует ли метод определения скоростей распространения упругих, продольных, поперечных волн ГОСТу 21153.7-75; 3) соответствует ли частота излучаемой поперечной волны в представленной установке условиям договора (п. 1 Приложения N 1 и п. 9 Приложения N 2); 4) имеет ли установка двухканальный источник возбуждения акустических волн; соответствует ли этот источник технической документации на установку (паспорту, руководству по эксплуатации, паспортам на приборы); 5) определить наличие двух независимых каналов для возбуждения продольной и поперечной ультразвуковых волн в соответствии с требованиями технического задания к договору; 6) определить наличие в пьезообразователе установки НИУСК-1-100-М двух независимых излучателей: аксиально-поляризованной керамике ЦТС - для определения скорости прохождения продольных волн и сдвиговой керамики ЦТС - для определения скорости прохождения поперечных волн в соответствии с ГОСТ 21153.7-75; 7) в случае выявления недостатков определить, могли ли они возникнуть вследствие нарушения условий ответственного хранения с декабря 2016 года и транспортировки на экспертизу, являются ли устранимыми и определить стоимость их устранения.

По итогам повторной комиссионной судебной экспертизы экспертами Сысоевым М.В. и Ивановым В.П. (ООО "Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз", адрес: 634061, г. Томск, ул. Киевская, 15-68) представлено комиссионное заключение экспертов от 24.05.2019 N 1003-05/2019 (л.д. 98-127, т. 7).

Согласно выводам судебных экспертов (л.д. 123-125, т. 7) поставленный истцом товар соответствует требованиям, установленным договором на поставку, установку и ввод в эксплуатацию N 31604309543-544 от 02.12.2016 и приложениями к нему (спецификации, техническому заданию) (вопрос N 1), соответствует ГОСТ 21153.7-75 "Породы горные. Метод определения скоростей распространения упругих продольных и поперечных волн" в части методики измерения (вопрос N 2). Согласно спецификации оборудования, частота измерительной системы должна составлять 1 МГц. В составе установки имеется пьезоизлучатель с паспортной частотой 1 МГц. В процессе исследований, в образце зафиксирована поперечная волна на частоте 1 МГц. Частота излучаемой поперечной волны в представленной установке условиям договора (п. 1 приложения N 1 и п. 9 Приложения N 2) соответствует (вопрос N 3). Экспертами указано, что согласно акту передачи установки от 07.08.2018 (л.д. 35, т. 7), подписанного комиссией от ФГАОУВО "НИ ТПУ" (Смирновой Н.А.; Тен Т.Г.; Филоновым В.В.) и ООО "Новатор Лаб" (Лопачевым А.С.), в результате распаковки упаковки и осмотра комплектации установки "НИУСК-1-100-М", было выявлено что в составе установки имеется, преобразователь, для определения скорости продольной и поперечной волн. Данный преобразователь включает в себя двухканальный источник возбуждения акустических волн: один канал для возбуждения продольной волны и второй для возбуждения поперечной волны. Наличие двухканального источника, соответствует приложению к договору N 31604309543-544 от 02.12.2016, спецификации, и не противоречит технической документации на установку (паспорту, руководству по эксплуатации) (вопрос N 4). В результате исследования определено наличие двух независимых каналов для возбуждения продольной и поперечной ультразвуковых волн в соответствии с требованиями технического задания к договору N 31604309543-544 от 02.12.2016 и приложениями к нему (техническому заданию) (вопрос N 5).

Экспертами было косвенно определено наличие в пьезообразователе установки "НИУСК-1-100-М" двух независимых излучателей: аксиально-поляризованной керамике ЦТС и сдвиговой керамики ЦТС, по наличию продольных волн и поперечных волн в соответствии с ГОСТ 21153.7-75 "Породы горные. Метод определения скоростей распространения упругих продольных и поперечных волн". Для установления типа применяемой керамики непосредственно, требуется разбор пьезообразователей установки "НИУСК-1-100-М", что приведет к большой доле вероятности к выводу их из строя, в связи с технологическими особенностями производства пьезообразователей. А так же в материалах дела имеется акт исследований от 17.01.2017 от комиссии экспертов в составе Катаева А.Г. ООО ИТЦ "Дикон", Черныша П.С и Михайлова Б.О. ООО "НовосибирскНИПИнефть", а так же представителей ФГАОУ ВО НИИ ТПУ инженера Филонова В.В. и ООО "Новатор Лаб" инженера Рудаченко В.А. и Лопачева А.С. (л.д. 70-72, т. 4), который, по оценке экспертов, свидетельствует о том, что наличие в пьезообразователе установки "НИУСК-1-100-М" двух независимых излучателей: аксиально-поляризованной керамике ЦТС и сдвиговой керамики ЦТС, по наличию продольных волн и поперечных волн в соответствии с ГОСТ 21153.7-75 "Породы горные. Метод определения скоростей распространения упругих продольных и поперечных волн", имеется (вопрос N 6).

При проведении исследований на установке "НИУСК-1-100-М" выполнили все необходимые измерения согласно договора N 31604309543-544 от 02.12.2016 и ГОСТ 21153.7-75 "Породы горные. Метод определения скоростей распространения упругих продольных и поперечных волн". Недостатки, которые могли повлиять на экспертизу установки "НИУСК-1-100-М" вследствие нарушения условий ответственного хранения с декабря 2016 не обнаружены.

В суде первой инстанции объяснения эксперта Сысоева М.В. выслушаны в судебном заседании.

Проанализировав условия спецификации (приложение N 1) и технического задания (приложение N 2) суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что подлежащая изготовлению и поставке истцом по договору установка (прибор) НИУСК-1-100-М (л.д. 80-93, 95-98, 100, 102, 106, т. 4), специализированный, по своей сути представляет из себя технически сложную вещь, состоящую из отдельных деталей и узлов, совместно создающих новую вещь (совокупность элементов и механизмов, в отношении которых были проведены монтажные и пусконаладочные работы, созданную на основании договора). Такая вещь представляет собой единое целое, используемое по общему назначению (статья 134 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном конкретном случае следует различать понятия как "качество товара" и "комплектность товара".

Под качеством товара понимается совокупность потребительских свойств товара, обусловливающих его пригодность удовлетворять текущие и перспективные потребности в соответствии с его назначением.

Качество товара - это совокупность потребительских свойств товара, соответствующих установленным требованиям, в том числе условиям договора купли-продажи, тогда как комплектность товара - это определяемая условиями договора купли-продажи непосредственно или содержащимися в нем ссылками на стандарты, технические условия либо обычаями делового оборота совокупность узлов, деталей, агрегатов, составляющих законченное изделие, выступающее в качестве товара.

Требования к характеристикам и качеству подлежащего поставке по договору товара отражены в приложениях N 1 и N 2 к договору.

Оценив условия договора в части спецификации (приложение N 1) и технического задания (приложение N 2), суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования спецификации частично различаются требованиям технического задания: величина системы измерения и диапазон рабочей частоты ультразвуковых волн.

Возражения ответчика об отсутствии в составе установки двухканального источника возбуждения акустических волн (относительно комплектности поставляемого товара) мотивированно отклонены судом с учетом акта исследований от 17.01.2018, подготовленного в ходе первой экспертизы по делу (л.д. 70-72, т. 1), где всеми тремя экспертами установлено наличие двухканального генератора сигналов специальной формы. Указанный акт подписан представителем ТПУ без возражений, чем подтверждена полнота состава установки (1-4 пункты таблицы акта).

С учетом выводов судебной экспертизы N 1003-05/2019 и перечисленных доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии поставленного истцом товара требованиям договора по характеристикам, качеству и комплектности.

Возражая против выводов судебной экспертизы, подготовленной Сысоевым М.В. и Ивановым В.П. (ООО "Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз"), ответчик в установленном законодательством порядке заключение не оспорил, не заявил о проведении иной экспертизы, не предложил свои кандидатуры экспертов. Аналогичные процессуальные действия также не совершены в суде апелляционной инстанции.

Сведения, содержащиеся в заключении судебной экспертизы, документально не опровергнуты, не представлено доказательств, которые свидетельствовали бы о недостоверности выводов экспертов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому заключение судом принимается в качестве надлежащего доказательства по делу (статьи 67, 68 названного Кодекса).

Несогласие ответчика с выводами судебной экспертизы, не свидетельствует о его недостоверности.

Проведении исследований установки НИУСК-1-100-М, экспертами Сысоевым М.В. и Ивановым В.П. зафиксированы продольная и поперечная УЗ волны в образцах на частоте 1 МГц (страница заключения N 27, абзац 5 и 6, что соответствует Приложению N 1. "Спецификация" Договора, отраженным в Приложения N 2 (Технического задания) Договора.

Как правильно указывает истец, в документацию включены только покупные изделия, изготавливаемые другими компаниями и используемые при производстве установки полностью или частично. Договором установлена Спецификация (Приложение N 1 Договора), которой должна соответствовать установка. Произведенные по делу экспертизы данное соответствие подтверждают. Входящие в состав установки покупные изделия работают в режимах, обеспечивающих полное соответствие спецификации (приложения N 1 договора) установки и договора в целом, принимая во внимание, что общество является не сборщиком установки из покупных изделий, а производителем. Таким образом, часть компонентов производится непосредственно ООО "Новатор Лаб", в связи чем, производитель не обязан отдельно готовить паспорта и инструкцию эксплуатации на отдельные комплектующие, в том числе, при отсутствии такого требования со стороны учреждения.

Эксперты правомерно определяют наличие в пьезообразоватьеле установки НИУКС-1-100-М двух независимых излучателей: аксиально-поляризованной керамики ЦТС- для определения скорости прохождения продольных волн и сдвиговой керамики ЦТС- для определения скорости прохождения поперечных волн в соответствии с ГОСТ21153.7-75 косвенно. В соответствии с положениями Федерального закона N 73-ФЗ эксперт не вправе уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства без разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу. Мотивированное же письменное сообщение о невозможности дать заключение составляется экспертом только когда поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы (статья 16 Федерального закона 73-ФЗ). Заключение эксперта основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Кроме того, согласно писем ООО "УЗК Константа" (производителя отдельных компонентов спорной установки) исх. N 8 от 09.02.2018 г, N 11 от 14.02.2018 г. (т. 4, л.д 118,122) следует, что ультразвуковые преобразователи П111-1,0-М26 (заводской N 0017) и П111-0,6-М26 (заводской N 0015) изготовлены ООО "УЗК Константа" предприятием 29 ноября 2016 года. Пьезокерамика, использованная в данных преобразователях марки ЦТС-19 с толщиной модой колебаний для возбуждения продольной волны. Эффективная частота конкретных преобразователей указана в паспорте на изделие. Как правило, разброс частоты максимума преобразования не превышает для 1,0 0,1 МГц и для 0,6 0,18 МГц. При таких обстоятельствах, косвенные выводы экспертов Сысоева М.А., Иванова В.П. являются обоснованными.

Возражения ответчика об отсутствии в составе установки двухканального источника возбуждения акустических волн (относительно комплектности поставляемого товара) отклоняются с учетом акта исследований от 17.01.2018, подготовленного в ходе первой экспертизы по делу (л.д. 70-72, т. 1). В процессе исследования установки, в числе прочего, экспертами устанавливалось соответствие методики измерений при помощи установки, методике, описанной ГОСТ 21153.7-75 "Породы горные. Метод определения скоростей распространения упругих продольных и поперечных волн". Использование метода предусмотрено требованием заказчика и в соответствии с данным методом для определения скорости прохождения УЗ волн используются раздельные преобразователи продольных и поперечных волн и измерения производятся непосредственно на осциллографе.

Входящий в состав установки генератор RigolDG 1022, именуемый как двухканальный генератор сигналов специальной формы, не является источником возбуждения акустических волн, он генерирует в двух каналах сигналы специальной формы и передает их в пьезокерамические элементы. Именно пьезокерамические элементы, помещенные в корпус, препятствующий их разрушению при взаимодействии с испытываемым образцом горной породы, является двухканальным преобразователем, возбуждающим волны (является источником возбуждения волн).

Довод подателя жалобы о том, что в заключении экспертов не учитывается, что в силу пункта 9 технического задания рабочая частота установки должна быть в диапазоне 0,7-1,2 МГц, то есть не менее 0,7 МГц; в соответствии с паспортом на установку, Руководством по эксплуатации установки в ее комплектность входит преобразователь П111-0,6-М26, паспорт на преобразователь предусматривает частоту 0,6 0,18 МГц, апелляционным судом отклоняется, поскольку паспортом преобразователя (л.д. 102 т. 4) подтверждается частота в необходимом диапазоне (1,0+/-0,1 Мгц).

Доказательства оплаты задолженности во взыскиваемом истцом размере или частично ответчиком в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал односторонний отказ учреждения от договора незаконным, взыскал с ответчика в пользу истца 2 600 000 долга.

Расходы распределены судом первой инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 НК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 05 июля 2019 года по делу N А67-2896/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Д.Н. Аюшев

Судьи

А.Ю. Сбитнев Л.Е. Ходырева