Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2019 г. N 18АП-9874/19

г. Челябинск

11 сентября 2019 г.

Дело N А76-1043/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.05.2019 по делу N А76-1043/2019 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации - Кильмяшкина Е.А. (доверенность N 353-ЦО от 17.12.2018);

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Пузанкова Ю.Ю. (доверенность N 42 от 03.06.2019).

Федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации (далее - заявитель, ФГУП "Промсервис" ФСИН России, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения по делу N 02-06/18 от 29.12.2018, предписания по делу N 02-06/18 от 29.12.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное государственное унитарное предприятие "Архангельское" Федеральной службы исполнения наказания Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью "Оптима", индивидуальный предприниматель Тихомирова Ольга Сергеевна (далее - третьи лица).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.05.2019 (резолютивная часть решения объявлена 15.05.2019) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФГУП "Промсервис" ФСИН России (далее также - податель жалобы) не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФГУП "Промсервис" ФСИН России считает, что УФАС по Челябинской области не доказано, совокупная выручка предприятия от реализации товаров через торговую сеть за 2016, 2017 и 11 месяцев 2018 года составила более 400 млн. руб. за каждый указанный период, указывая на то, что антимонопольным органом при определении совокупной выручки от реализации товаров в нарушении нормы Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее -Закон о торговле, Закон N 381-ФЗ) руководствовалась данными о совокупной выручке предприятия в целом; внешние магазины и пункты дистанционной торговли не образуют единую торговую сеть; антимонопольным органом неверно истолкован пункт 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, ненадлежащим образом проведен анализ состояния конкуренции на рынке розничной торговли продовольственными товарами в границах магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области; ФГУП "Промсервис" ФСИН России вправе был устанавливать размер комиссионного вознаграждения более 5%.

В суд апелляционной инстанции УФАС по Челябинской области представлены письменные пояснения на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2019 судебное разбирательство было отложено.

В порядке части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании определения заместителя председателя суда, в составе суда после отложения произведена замена судьи Бояршиновой Е.В. на судью Скобелкина А.П., после чего рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители третьих лиц не явились. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, письменных пояснениях на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, УФАС по Челябинской области по собственной инициативе проведена оценка действий ФГУП "Промсервис" ФСИН России по соблюдению Закона о торговле на территории Челябинской области.

В ходе проведения анализа представленных ФГУП "Промсервис" ФСИН России документов антимонопольным органом установлено, что данное предприятие для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами на территории учреждений уголовно-исполнительной системы (далее - УИС) Челябинской области, заключило с поставщиками продовольственных товаров (ООО "Оптима", ФГУП "Архангельское" ФСИН России, ИП Тихомирова О.С.) договоры комиссии.

В указанных действиях ФГУП "Промсервис" ФСИН России Челябинское УФАС России установило признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившиеся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ООО "Оптима", ФГУП "Архангельское" ФСИН России, ИП Тихомирова О.С.) договоров комиссии для осуществления торговой деятельности на территории учреждений УИС Челябинской области.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссия УФАС по Челябинской области 29.12.2018 вынесено решение, которым решено:

1. Признать в действиях ФГУП "Промсервис" ФСИН России, выразившихся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ФГУП "Архангельское" ФСИН России, ИП Тихомирова О.С., ООО "ОПТИМА") договоров комиссии от 09.11.2015 N ЧЕЛ117, от 09.11.2015 N ЧЕЛ118, от 28.06.2016 N ЧЕЛ177, от 28.06.2016 N ЧЕЛ178 и от 19.04.2018 N ЧЕЛ-П-2-2018 в части продовольственных товаров, для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в магазинах, расположенных на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области, нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

2. Выдать предписание ФГУП "Промсервис" ФСИН России об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

3. Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для решения вопроса о привлечении к административной ответственности хозяйствующего субъекта ФГУП "Промсервис" ФСИН России и его должностных лиц.

На основании вышеуказанного решения антимонопольного органа выдано предписание N 1 от 28.12.2018, которым предписано:

1. ФГУП "Промсервис" ФСИН России прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившееся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ООО "ОПТИМА", ФГУП "Архангельское" ФСИН России, ИП Тихомирова О.С.) договоров комиссии для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в магазинах, расположенных на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области.

2. ФГУП "Промсервис" ФСИН России с момента получения настоящего предписания не пролонгировать договоры комиссии от 09.11.2015 N ЧЕЛ117, от 09.11.2015 N ЧЕЛ118, от 28.06.2016 N ЧЕЛ177, от 28.06.2016 N ЧЕЛ178, от 19.04.2018 N ЧЕЛ-П-2-2018 с поставщиками продовольственных товаров (ООО "ОПТИМА", ФГУП "Архангельское" ФСИН России, ИП Тихомировой О.С.).

3. ФГУП "Промсервис" ФСИН России до 18.01.2019 сообщить Челябинскому УФАС России об исполнении предписания, приложив документальное подтверждение.

Считая вынесенные управлением решение, предписание незаконными, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев требования заявителя по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии закону оспоренных заявителем решения и предписания УФАС по Челябинской области.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон N 381-ФЗ регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1 Закона N 381-ФЗ).

В статье 2 этого Закона даны следующие понятия: торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1). Торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4). Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Главой 3 Закона N 381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования и запреты в сфере торговой деятельности.

Так, в соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статьи 13 (за исключением подпункта "д" пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 Закона о торговле не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Соответственно, Закон о торговле содержит "иммунитеты" для хозяйствующих субъектов, в силу которых антимонопольные правила статей 13 и 14 Закона о торговле не распространяются на указанные субъекты в случае, если их выручка не превышает четыреста миллионов рублей.

При этом частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле к критерию достижения хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, торговой сетью, поставщиком пороговых значений по выручке отнесено получение указанными хозяйствующими субъектами выручки за реализацию товаров без выделения товаров по продовольственной или непродовольственной группам.

Материалами дела установлено и не оспаривается представителями лиц, участвующих в деле, что основным видом деятельности ФГУП "Промсервис" ФСИН России является розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями (код по ОКВЭД 47.11). В 2016-2017 годах предприятие получало доход только по основному виду деятельности.

Так, согласно сведениям ФГУП "Промсервис" ФСИН России, представленным письмом от 17.12.2018 N 3140 (вх. N 17530 от 18.12.2018), совокупная выручка предприятия от реализации продовольственных и непродовольственных товаров за 2016 год составляет 484 183 066,82 руб. без НДС, за 2017 год - 535 610 278,15 руб. без НДС, что подтверждается отчетами о финансовых результатах предприятия за 2016 и 2017 годы.

Кроме того, совокупная выручка ФГУП "Промсервис" ФСИН России от реализации продовольственных и непродовольственных товаров за 11 месяцев 2018 года составила 536 289 543,27 руб. без НДС (письмо ФГУП "Промсервис" ФСИН России от 17.12.2018 N 3140).

Таким образом, учитывая, что совокупная выручка ФГУП "Промсервис" ФСИН России от реализации продовольственных и непродовольственных товаров ежегодно, начиная с 2016 года, (т.е. за 2016, 2017 и 2018 годы) составляет более 400 млн. руб., антимонопольный орган пришел к обоснованному и правомерному выводу о том, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России не относится к категории субъектов, на которые распространяются "иммунитеты", предусмотренные частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле.

Доводы представителя заявителя в указанной части подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неверном толковании вышеуказанных норм Закона.

Довод заявителя, о том, что внешние магазины и пункты дистанционной торговли не образуют единую торговую сеть, был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен.

Согласно пунктам 2 и 3 части 2 статьи 8 Закона о торговле, хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных Законом о торговле, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют:

- форму торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционный способ продажи товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли);

- способ торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 "Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом" (далее - Постановление N 612) продажа товаров дистанционным способом - это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Таким образом, запреты, установленные статьей 13 Закона о торговле, распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, вне зависимости от способа осуществления продажи продовольственных товаров (т.е. включая дистанционный способ продажи продовольственных товаров).

Рассматривая дело, управление пришло к обоснованному выводу о том, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, поскольку ФГУП "Промсервис" ФСИН России реализует продовольственные товары через магазины, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, то есть реализует товары лицам, которые содержатся в указанных учреждениях, или их родственникам в розницу; ФГУП "Промсервис" ФСИН России осуществляет торговую деятельность на территории учреждений УИС Челябинской области более чем через 2 торговых объекта (28 магазинов: 9 внешних магазинов и 19 внутренних магазинов); торговые объекты (магазины) находятся под общим управлением ФГУП "Промсервис" ФСИН России, что подтверждается договорами безвозмездного пользования, а также приложением N 7 к договорам комиссии, имеющихся в материалах настоящего дела; ФГУП "Промсервис" ФСИН России при осуществлении торговой деятельности как во внешних магазинах, так и во внутренних магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, использует знак обслуживания (товарный знак) "РУСЛИ".

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Анализ состояния конкуренции в соответствии с пунктом 3.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Согласно разъяснениям ФАС России "По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ" положения статьи 13 Закона о торговле распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке.

При этом, судом первой инстанции правомерно отмечено, что пунктом 1.3 Порядка N 220 установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции. При этом Порядок N 220, не содержит обязанности по проведению анализа товарного рынка по признакам нарушения Закона о торговле.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Комиссия УФАС в целях установления положения ФГУП "Промсервис" ФСИН России на рынке розничной торговли продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в границах магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области провела анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке по итогам 2016-2017 годов и 11 месяцев 2018 года, о чем составлен аналитический отчет от 27.12.2018.

Структура данного аналитического отчета соответствует этапам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусмотренным пунктом 1.3 Порядка N 220.

Проведя названный анализ, Челябинское УФАС России пришло к выводу о том, что положение ФГУП "Промсервис" ФСИН России на рынке розничной торговли продовольственными товарами в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области по итогам 2016-2017 годов и 11 месяцев 2018 года является доминирующим (основания для постановки указанного вывода подробно описаны как в отчете, так и в оспариваемом решении УФАС).

При этом, наличие доминирующего положения у ФГУП "Промсервис" ФСИН России на указанном товарном рынке по итогам 2016-2017 годов и 11 месяцев 2018 года не повлияло на результат рассмотрения дела N 02-06/18 по признакам нарушения ФГУП "Промсервис" ФСИН России пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом о защите конкуренции, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Указанная норма закона означает, что поставщику и торговой сети запрещается заключать между собой "посреднические" договоры, предусматривающие поручения поставщика торговой сети осуществлять реализацию продовольственных товаров без перехода права собственности на данные товары к торговой сети, третьим лицам (приобретателям данных товаров).

Как следует из материалов дела и содержания оспариваемого решения, УФАС по Челябинской области установлено, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России заключило в 2015-2018 годах договоры комиссии с ООО "Оптима", ФГУП "Архангельское" ФСИН России и ИП Тихомировой О.С. для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами на территории учреждений УИС Челябинской области.

При этом ФГУП "Промсервис" ФСИН России заключило с указанными поставщиками продовольственных товаров по два договора комиссии:

1) ООО "Оптима" (договоры комиссии от 09.11.2015 N ЧЕЛ117, от 09.11.2015 N ЧЕЛ118);

2) ФГУП "Архангельское" ФСИН России (договоры комиссии от 28.06.2016 N ЧЕЛ177, от 28.06.2016 N ЧЕЛ178);

3) ИП Тихомирова О.С. (договоры комиссии от 19.04.2018 N ЧЕЛ-П-2-2018, от 29.06.2018 N ЧЕЛ-П-6-2018).

Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N 273-ФЗ) в статью 13 Закона о торговле были внесены изменения, т.е. статья 13 изложена в новой редакции. Начало вступления в законную силу указанного документа - 15.07.2016.

Т.е. до вступления в законную силу Федерального закона N 273-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещалось осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (п. 3 ч. 1 статьи 13 Закона о торговле в ред. от 03.07.2016).

После вступления в законную силу указанного нормативного правового акта, т.е. с 15.07.2016, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещено заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом о защите конкуренции, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона N 273-ФЗ условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до дня вступления в силу указанного закона, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле (в редакции Федерального закона N 273-ФЗ) до 1 января 2017 года.

С 1 января 2017 года условия договоров, противоречащие Закону о торговле (в редакции Федерального закона N 273-ФЗ), признаются утратившими силу.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в статью 1 Закона о торговле были внесены изменения, а именно статья 1 указанного закона дополнена частью 4.1, устанавливающая "иммунитет" для определенных хозяйствующих субъектов.

УФАС по Челябинской области установлено, что какие-либо меры по изменению договорных обязательств, либо расторжению договоров комиссии от 09.11.2015 N ЧЕЛ117, от 09.11.2015 N ЧЕЛ118, от 28.06.2016 N ЧЕЛ177, от 28.06.2016 N ЧЕЛ178 в соответствии с вступившими в силу изменениями в Закон о торговле в редакции Федерального закона N 273-ФЗ и Федерального закона от 03.07.2016 N 264-ФЗ ФГУП "Промсервис" ФСИН России не приняты, указанные договоры комиссии с 01.01.2017 фактически продолжали исполняться. При этом ФГУП "Промсервис" ФСИН России ежегодно продлевало действие указанных договоров комиссии дополнительными соглашениями, заключенными после внесения изменений положений статьи 1 и 13 Закона о торговле.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России при продлении срока действия договоров комиссии от 09.11.2015 N ЧЕЛ117, от 09.11.2015 N ЧЕЛ118, от 28.06.2016 N ЧЕЛ177, от 28.06.2016 N ЧЕЛ178 и их исполнении указанным предприятием допущено нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, судом первой инстанции признан обоснованным и правомерным.

Вместе с тем, ФГУП "Промсервис" ФСИН России в нарушении пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле заключило договор комиссии от 19.04.2018 N ЧЕЛ-П-2-2018 с ИП Тихомировой О.С.

Кроме того, договорами комиссии от 09.11.2015 N ЧЕЛ117, от 09.11.2015 N ЧЕЛ118, от 28.06.2016 N ЧЕЛ177, от 28.06.2016 N ЧЕЛ178 и от 19.04.2018 N ЧЕЛ-П-2-2018 установлена выплата вознаграждения в диапазоне от 9% до 20%.

Довод заявителя о том что ФГУП "Промсервис" ФСИН России был вправе устанавливать размер комиссионного вознаграждения более 5% правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность на территории учреждений УИС, не вправе заключать посреднические договоры.

ФГУП "Промсервис" ФСИН России с 2016 года не подпадает под "иммунитет", предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле.

Следовательно, ФГУП "Промсервис" ФСИН России на основании пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле запрещено заключать с поставщиками продовольственных товаров договоры комиссии, по которым товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар.

При этом, фактически, ФГУП "Промсервис" ФСИН России, обходя заключение договора поставки, предусматривающий совокупный размер вознаграждения не более пяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров, заключило с поставщиками продовольственных товаров договоры комиссии, по которым предельный размер вознаграждения действующим законодательством не предусмотрен.

Учитывая вышеизложенное, управление правомерно пришло к выводу о наличии в действиях ФГУП "Промсервис" ФСИН России нарушений пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившихся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ООО "ОПТИМА", ФГУП "Архангельское" ФСИН России, ИП Тихомировой О.С.) договоров комиссии от 09.11.2015 N ЧЕЛ117, от 09.11.2015 N ЧЕЛ118, от 28.06.2016 N ЧЕЛ177, от 28.06.2016 N ЧЕЛ178 и от 19.04.2018 N ЧЕЛ-П-2-2018 в части продовольственных товаров, для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области.

Как следует из материалов дела, УФАС по Челябинской области, было выдано ФГУП "Промсервис" ФСИН России предписание о совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции. Самостоятельных оснований для оспаривания предписания, не приведено. Оспариваемое по делу предписание следует судьбе решения управления, на основании которого оно выдано.

Поскольку совокупность условий, при наличии которых оспариваемые акты могут быть признаны недействительными, отсутствует, оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют законодательству, и не нарушают прав и законных интересов заявителя, суд приходит к выводу об отсутствии основания для удовлетворения заявленных требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.05.2019 по делу N А76-1043/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

П.Н. Киреев А.П. Скобелкин