Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2019 г. N 09АП-41497/19

г. Москва

4 сентября 2019 г.

Дело N А40-10179/13

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей А.Н. Григорьева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "БМ-БАНК" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2019 по делу N А40-10179/13 вынесенное судьей Коршуновым П.Н., о признании недействительными сделками перечисления ЗАО "ЗРЭПС" в пользу АО "БМ-Банк" денежных средств в общем размере 208 732 472,68 руб., совершенные в период с 29.10.2012 г. по 26.11.2012 г.

при участии в судебном заседании:

от АО "БМ-БАНК" - Качурина Н.А по дов. от 18.12.2018, Виноградин А.В. по дов. от 18.12.2018

от конкурсного управляющего ЗАО "ЗРЭПС" - Екатерининская С.И. по дов. от 23.08.2019, Янченков В.Л по дов. от 28.05.2019

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2015 г. в отношении ЗАО "ЗРЭПС" (ОГРН: 1027700211219, ИНН: 7712012390) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Шереверов В.Д., Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 31 от 21.02.2015 г.

В Арбитражный суд города Москвы 25.01.2016 г. поступило заявление конкурсного управляющего ЗАО "Завод по ремонту электроподвижного состава" Шереверова В.Д. о признании недействительными сделок, которыми удовлетворены требования кредитора АКБ "Банк Москвы" (ОАО) в размере 208 732 472, 68 руб. и применении последствий их недействительности в виде взыскания с АКБ "Банк Москвы" (ОАО) 208 732 472, 68 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2018 г., конкурсному управляющему ЗАО "Завод по ремонту электроподвижного состава" Шереверова В.Д. отказано в удовлетворении заявления о признании 2 недействительными сделок и применения последствия их недействительности в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.08.2018 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2018 г. по делу N А40-10179/13- 18-20 Б отменено, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением от 05.06.2019 г. Арбитражный суд г. Москвы признал недействительными сделками перечисления ЗАО "ЗРЭПС" в пользу АО "БМ-Банк" денежных средств в общем размере 208 732 472,68 руб., совершенные в период с 29.10.2012 г. по 26.11.2012 г.; применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с Акционерного общества "БМ-БАНК" (107996, Москва город, улица Рождественка, дом 8, строение 1, ОГРН: 1027700159497, Дата присвоения ОГРН: 27.08.2002, ИНН: 7702000406) в конкурсную массу Закрытого акционерного общества "Завод по ремонту электроподвижного состава" (125171 Москва город, шоссе Ленинградское, 2А, ОГРН: 1027700211219, Дата присвоения ОГРН: 11.09.2002, ИНН: 7712012390) денежных средств в размере 208 732 472,68 (двести восемь миллионов семьсот тридцать две тысячи четыреста семьдесят два) рубля 68 копеек.

Не согласившись с вынесенным определением, АО "БМ-БАНК" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО "БМ-БАНК" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель конкурсного управляющего ЗАО "ЗРЭПС" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, 30.03.2012 г. между АО "БМ-Банк" (Банк) и ЗАО "ЗРЭПС" (Заемщик) был заключен кредитный договор N 31-028/15/65-12, согласно которому Банк обязался предоставить Заемщику кредит в сумме 220 000 000 руб. под 11,5 % годовых (п. 1.2 кредитного договора) на срок до 30.11.2012 г.

В период с 29.10.2012 г. по 26.11.2012 г. в счет погашения задолженности по кредитному договору N 31-028/15/65-12 от 30.03.2012 г. ЗАО "ЗРЭПС" были перечислены денежные средства в общем размере 208 732 472, 68 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 61.3. Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии следующих условий: - сделка направлена на обеспечение исполнения обязательств должника перед отдельным кредитором, возникшим до совершения оспариваемой сделки; - сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством РФ о банкротстве.

Согласно п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В Арбитражный суд города Москвы 01.02.2013 г. поступило заявление ЗАО "ЗРЭПС" о признании его несостоятельным (банкротом), которое определением суда от 08.02.2013 г. принято к производству и возбуждено производство по делу N А40-10179/13-18-20 Б.

Общий размер перечислений за период с 29.10.2012 г. по 26.11.2012 г. в качестве погашения кредита по договору N 31-028/15/65-12 составила 208 732 472, 68 руб.

Конкурсный управляющий должника оспаривает указанные сделки на основании пункта 1 и 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, считая, что данные сделки привели к изменению очередности удовлетворения требований кредиторов, а также к тому, что отдельному кредитору было оказано предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, все погашения произведены должников за 5 месяцев до принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве она может быть признана недействительной только если: а) в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве; б) или имеются иные условия, соответствующие требованиям пункта 1 статьи 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

На момент совершения спорных сделок у должника имелись иные кредиторы, что подтверждается реестром требований кредиторов представленным в материалы дела, сделка, как указано выше, совершена в пределах 6 месяцев до принятия заявления о признании должника банкротом.

Относительно осведомленности ответчика о признаках неплатежеспособности должника судом первой инстанции было установлено следующее: между АКБ "Банк Москвы" и Должником 30.03.2012 г. был заключен Кредитный договор N 31-028/15/65-12 (том 1, л.д.6-16).

Обеспечением исполнения обязательств Должника (Заемщика) перед Кредитором по указанному Кредитному Договору явились: - Договор залога имущественных прав N 31-028/18/67-12 от 30.03.2012 г. (т. 1, л.д. 96- 103). - Договор залога имущественных прав N 31-028/18/66-12 от 30.03.2012 г. (т. 1 л.д. 88- 95). - Договор поручительства с физическим лицом (Николаенко Александр Юрьевич - состоявший в трудовых отношениях с Должником, в должности Директора по экономике и финансам) N31-028/17/70-12 от 30.03.2012 г. (т. 1 л.д. 118-124). - Договор поручительства с физическим лицом (Попов Виктор Иванович - состоявший в трудовых отношениях с Должником, в должности генерального Директора) N 31-028/17/68-12 от 30.03.2012 г. (т. 1 л.д. 118-124). - Договор поручительства с физическим лицом (Забродский Юрий Алексеевич - состоявший в трудовых отношениях с должником, в должности главный инженер) N31-028/17/69-12 от 30.03.2012 г. (т. 1,л.д. 111-117).

При этом предметом Договоров залога имущественных прав, заключенных 30.03.2012 г., являлись права требования, вытекающие из Контрактов N 2430-М от 29.03.2012 г. и N 2432-М от 29.03.2012 г., заключенных между Должником и ГУП "Московский Метрополитен", что свидетельствует об отсутствии начала надлежащего исполнения обязательств сторонами по Контрактам.

Предметом Договоров поручительства, явились физические лица - поручители, которые являлись не только работниками Должника, но и состояли в составе Совета Директоров Должника.

Открытие кредитной линии с установлением максимального размера единовременной задолженности Должника (Заемщика) в 220 000 000,00 рублей, для цели пополнения оборотных средств, как следует из содержания Кредитного договора, осуществлялось при условии обязательного предоставления Заемщиком документов бухгалтерской отчетности, с отметкой налогового органа, финансовой и иной, позволяющей проанализировать финансовое, имущественное и платежеспособное состояние Заемщика.

Как следует из документов бухгалтерской отчетности, на дату заключения Кредитного договора - 30.03.2012 г. (на конец 1 квартала 2012 г.) - чистый (непокрытый) убыток Должника составлял более 200 000 000 рублей, (т. 2, л.д. 141- 144). В дальнейшем, согласно данным бухгалтерской отчетности по состоянию на 30.06.2012 г., как и по состоянию на 30.09.2012 г. (т. 2. л.д. 145-157) непокрытый убыток также составлял свыше 200 000 000 руб. Кроме того, эмитент ценных бумаг (ЗАО "ЗРЭПС") обязан был обеспечить раскрытие ежеквартального отчета эмитента на официальном сайте в сети Интернет, используемой эмитентом для раскрытия информации: http://www.zreps.ru/cmd/about/structure/os/.

Таким образом, ежеквартальные балансы ЗАО "ЗРЭПС" и ежеквартальные отчеты эмитента, отражающие действительную картину финансового состояния должника, из которой следует, что ЗАО "ЗРЭПС" имело признаки неплатежеспособности юридического лица (т. 1, л.д. 1-3) были доступны для заинтересованных лиц, которые имели возможность ознакомиться с финансовым положением и степенью платежеспособности ЗАО "ЗРЭПС".

В период осуществления платежей с 29.10.2012 г. по 26.11.2012 г. материальное и финансовое положение Должника, как следует из документов бухгалтерской отчетности, не только не улучшилось, напротив, свидетельствовало о признаках неплатежеспособности Заемщика - несостоятельности.

Согласно Постановления Пленума ВС РФ N 63 в качестве сделок, предусмотренных абзацами вторым или третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона, могут рассматриваться, в частности, сделки по установлению залога по ранее возникшем требованиям.

Платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абзаце третьем, а в абзаце пятом названного пункта.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 59 Постановление N 63 дополнено пунктом 12.2, согласно которому (абз. 2), в случаях, когда законодательство или кредитный договор предусматривают получение кредитной организацией от заемщика документов о его финансовом положении, судам следует, в том числе учитывать, имелись ли в представленных документах конкретные сведения, заметно свидетельствующие о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В соответствии с положениями Определения Верховного Суда Российской Федерации от 09 августа 2018 г. который, рассматривая обособленный спор с кредитной организацией, дал рекомендации относительно применения положений ст. 61.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которым платеж не подлежит признанию недействительным, если он совершен в рамках обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, и его размер не превышает 1 процента от стоимости активов должника.

В материалах дела представлены итоговые сведения раздела 7 анализа финансового состояния должника, из которого видно, что ЗАО "ЗРЭПС" не имеет достаточно имущества для погашения требований кредиторов, в том числе для погашения обязательств по уплате обязательных платежей, что подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2013 г. о включении уполномоченного органа в реестр требований кредиторов должника - ЗАО "ЗРЭПС". Задолженность ЗАО "ЗРЭПС" перед иными кредиторами подтверждается материалами дела: судебными актами Арбитражного суда города Москвы о включении в реестр требований кредиторов должника кредиторов - ООО "Трансмашсервис" в размере 10 778 174 руб.; ООО "Деламет" в размере 33 510 163 руб.; ООО "Деламет" (правопреемник Научно-производственного Центра "Система" в размере 39 535 638 руб.

Также представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2012 г. между ЗАО "ТЕХНОТРАНССЕРВИС" и ЗАО "ЗРЭПС", согласно которому задолженность в размере 47 834 969,16 руб. образовалась на 27.11.2012 г.; представлена копия решения Арбитражного суда города Москвы о взыскании с ЗАО "ЗРЭПС" в пользу ОАО "Метровагонмаш" задолженности в размере 39 802 114 руб., которая возникла по договору поставки от 22.02.2012 г. в период по 26.09.2012 г. Копии судебных актов, акт сверки взаимных расчетов между ООО "Новая вагоноремонтная компания", и ЗАО "ЗРЕПС" и претензия свидетельствуют о наличии задолженности ЗАО "ЗРЕПС" перед ООО "Новая вагоноремонтная компания" по состоянию на 15.10.2012 г. в размере 67 701 671 руб.

Для правильного разрешения вопроса о совершении расчетной операции в процессе обычной хозяйственной деятельности следует учитывать, что к таковым не могут быть отнесены платежи, совершенные при наличии обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента несостоятельного должника, который, в частности, согласился принять исполнение без учета принципов очередности и пропорциональности, располагая информацией о недостаточности имущества должника для проведения расчетов с другими кредиторами.

Так, в пункте 4 статьи 61.4 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" закреплен специальный критерий, который применяется в отношении кредитных обязательств. В соответствии с упомянутой нормой, если оспариваемые платежи не отличались по срокам и размеру от платежей, подлежащих выплате по условиям кредитного договора, предусмотренные статьей 61.3 Закона о банкротстве неблагоприятные последствия для кредитной организации наступают лишь в том случае, когда в ее распоряжении на момент исполнения обязательства действительно имелись сведения о наличии у должника уже просроченных денежных обязательств перед иными лицами или просроченных обязательств перед бюджетом. Суд рассматривает заявление о признании платежей должника недействительными, как совершенных с предпочтением на основании того факта, что кредитору, в отношении которого совершены такие сделки, было известно о признаке неплатежеспособности должника либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о наличии такого признака, и кроме того, размер платежей превышает 1 процент от стоимости активов должника.

Признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должника закреплены в абз. 33 и 34 ст. 2 Закона о банкротстве. Так, недостаточность имущества представляет собой превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. Неплатежеспособность характеризуется прекращением исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванным недостаточностью денежных средств.

Данные правовые категории являются признаками того финансового состояния Должника, сведения о котором, как правило, не являются предметом широкого круга лиц, не распространяются. Информация о соответствующем действительности положении дел должника ограничивается по кругу своих адресатов, и это стремление для субъектов той сферы деятельности, где обычно взаимодействуют указанные лица, а именно предпринимательской, в смысле, придаваемом ей абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ.

В апелляционной жалобе АО "БМ-Банк" ссылается на недопустимость применения в судебном споре ссылки на положения пункта 4 ст. 61.4. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по основаниям, что указанные положения применяются к заявлениям, поданным после 01.09.2016 г., в то время как заявление ЗАО "ЗРЭПС" подано 25.01.2016 г. и таким образом у Ответчика отсутствует обязанность доказывания добросовестности банка при получении платежей по кредитному Договору; также полагает, что Заявитель не доказал факт причинения вреда кредиторам, мотивирует тем, что документы, на которые ссылается конкурсный управляющий в письменных пояснениях, не могут быть приняты во внимание в связи с тем, что судебные акты относятся к периоду после совершения оспариваемых сделок; что финансовая отчетность фиксирует убытки по текущим, но не просроченным обязательствам; утверждает, что конкурсный управляющий не доказал, что на момент совершения платежей Банку было или должно было быть известно о наличии у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о наличии таких признаков; утверждает, что должник не имел к моменту исполнения, вытекающего из кредитного договора, иных обязательств и мотивирует это отсутствием претензий со стороны контрагентов, а также отсутствием задолженности перед налоговыми органами.

Представленные в материалы дела копии судебных актов в мотивировочной части содержат сведения об основаниях, периоде возникновения и сумме задолженности ЗАО "ЗРЭПС" в пользу взыскателей. В силу ст. 69 АПК РФ сведения, установленные судебными актами, имеют преюдициальное значение при рассмотрении судебных споров в дальнейшем с использованием фактов, установленных судом.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 мая 2013 г. по делу N А40-79775/2013 о взыскано с ЗАО "ЗРЭПС" в пользу ЗАО "Трансмаш-Сервис" задолженность в размере 10 778 174,07 руб. При этом в мотивировочной части решения указано, что задолженность возникла по договору поставки товаров N 01/12 от 09.01.2012 г., согласно товарным накладным поставлено товаров на сумму 15 028 885,68 руб., согласно двухстороннего акта взаимных расчетов по состоянию на 31.10.2012 г. задолженность составляет 10 778 174,07 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18 января 2013 г. по делу N А40-147561/2012 о взыскано с ЗАО "ЗРЭПС" в пользу ООО "Велькин" задолженности 3 044 372,70 руб. В мотивировочной части решения указано, что задолженность возникла по договору поставки N 1278/ТО от 05.08.2010 г., подтверждается товарно-транспортными накладными N 3171 от 16.07.2012 г.; N 3293 от 23.07.2012 г. В данном судебном заседании установлено, что право требования у Истца процентов в соответствие со ст. 395 ГК РФ возникло в период с 02.08.2012 г. по 10.11.2012 г., что свидетельствует о природе просроченного обязательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2013 г. по делу N А40-20844/2013 о взыскано с ЗАО "ЗРЭПС" в пользу ООО "Деламет" задолженности в размере 39 535 638 руб. В мотивировочной части решения имеются ссылки возникновения задолженности по договору на производственно-техническую продукцию N1/2010 от 12.01.2010 г. и N6/2012 от 10.01.2012 г. В решении имеется ссылка на двусторонний акт сверки от 23.11.2012 г., котором подтверждается задолженность в пользу ООО "Деламет" в указанной сумме. Акт сверки свидетельствует о периодах возникновения задолженности, в том числе просроченной.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23 августа 2013 г. по делу N А40-10179/2013 удовлетворено требование ЗАО "ТЕХНОТРАНССЕРВИС" в реестр требований кредиторов ЗАО "ЗРЭПС" задолженности в размере 47 834 969,16 руб. Согласно судебного акта задолженность возникла по договору N1/2012 от 12.01.2012 г. В судебном акте указано на акт сверки взаимных расчетов ЗАО "ЗРЭПС" и ЗАО "ТЕХНОТРАНССЕРВИС" по состоянию на 31.12.2012 г., который представлен в материалы дела на л.д. 25 том 2, и которым подтверждается задолженность ЗАО "ЗРЭПС" в сумме 47 834 969,16 руб.

Аналогично подробные сведения содержатся в решении Арбитражного суда г. Москвы от 23 августа 2013 г. по делу N А40-15993/2013 о взыскании с ЗАО "ЗРЭПС" в пользу ОАО "Метровагонмаш" денежный средств в сумме 40 802 114,72 руб., в котором имеются ссылки на период возникновения задолженности.

Аналогично подробные сведения содержатся в решении Арбитражного суда г. Москвы от 23 июня 2013 г. по делу N А40-25585/2013 о взыскании с ЗАО "ЗРЭПС" в пользу ООО "Новая вагоноремонтная компании" 56 995 632,61 руб., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2012 г. по 23.10.2012 е. между ЗАО "ЗРЭПС" и ООО "Новая вагоноремонтная компании", приобщенном к материалам дела - (л.д. 27-28).

О наличии просроченной задолженности у ЗАО "ЗРЭПС" перед кредиторами свидетельствует также претензия ООО "Новая вагоноремонтная компании" на сумму 61 800 059,86 руб. (л.д. 40).

Наличие просроченной задолженности ЗАО "ЗРЭПС" перед контрагентами, а также последующее возбуждение дела о несостоятельности (банкротстве) и включение кредиторов в реестр требований кредиторов ЗАО "ЗРЭПС", которые не погашены до настоящего времени, однозначно свидетельствует о причинении ущерба кредиторам должника.

В финансовой отчетности должника показаны убытки не только за текущий период, но и за два предыдущих периода. Таким образом, финансовая отчетность дает возможность анализировать состояние и изменения размера убытков на протяжении нескольких отчетных периодов. С каждым отчетным периодом убытки должника увеличиваются, что свидетельствует о том, что платежеспособность предприятия с каждым отчетным периодом ухудшается. Необходимо иметь в виду, что увеличение убытков свидетельствует об увеличении задолженности, в том числе оставшаяся непогашенной просроченная задолженность перед третьими лицами, к которой прибавляется текущая, непогашенная задолженность.

Анализ финансовой отчетности показывает, что убытки с каждым последующим периодом увеличивались. Так, финансовая отчетность по состоянию на 2011 г. фиксирует убытки: по состоянию на 31 декабря 2010 г. убытки составили - 146 698 тыс. руб.; на 31 марта 2011 г. - 164 953 тыс. руб.; на 30 июня 2011 г. - 225 981 тыс. руб.; на 30 сентября 2011 г. - 242 122 тыс. руб.; на 31.12.2012 г. - 205 088 тыс. руб.; при этом следует отметить, в финансовой отчетности показаны убытки прошлых лет. В дальнейшем сумма убытков по состоянию на отчетные периоды составляет более 200 000 млн. руб.

Относительно отсутствия задолженности перед контрагентами и отсутствии задолженности по налогам и сборам. Финансовая отчетность свидетельствует о наличии задолженности по налогам и сборам, социальному страхованию: так по состоянию на 31.12.2011 г. задолженность перед бюджетом по налогам и сборам составляла 486 тыс. руб.; задолженность по социальному страхования и обеспечению - 4 449 тыс. руб.; по состоянию на 31.03.2012 г. задолженность по налогам и сборам составляла 46 227 тыс. руб., по социальному страхования и обеспечению - 95 103 тыс. руб.; по состоянию на 30 июня 2012 г. задолженность по налогам и сборам составляла 101 627 тыс. руб., по социальному страхованию и обеспечению - 85 774 тыс. руб.; по состоянию на 30 сентября 2012 г. задолженность по налогам и сборам составляла 59 539 тыс. руб., по социальному страхования и обеспечению - 75 449 тыс. руб.

Данные финансовой отчетности свидетельствуют о том, что задолженность по налогам и сборам, а также задолженность по социальному страхованию на момент совершения сделок имела место быть.

Также у Банка имелись обязательства анализировать Финансовое состояние Заемщика в связи с заключением между АКБ "Банк Москвы" и Должником 30.03.2012 г. Кредитного договора N 31-028/15/65-12.

В соответствие с пунктом 3.1.5. Договора Заказчик обязан: представлять по первому требованию кредитора (в срок, указанный в таком требовании) всю запрашиваемую (расчетную, финансовую и пр.) документацию для проведения анализа хозяйственно-финансовой деятельности Заемщика и проверки целевого характера использования кредита.

Пункт 3.1.9 Договора обязывает Заемщика: каждый квартал, не позднее 7 (семи) рабочих дней после истечения сроков, установленных для сдачи квартальной и годовой отчетности в налоговую инспекцию, предоставить Кредитору бухгалтерскую отчетность по форме N 1, 2, 4 с установленными приложениями (копии с печатью налоговой инспекции, заверенные Заемщиком), информацию об открытии счетов в других банках и копии выписок по этим счетам либо справку о состоянии счета, заверенную обслуживающим банком (по требованию кредитора), а также иные документы, характеризующие финансовое и имущественное состояние Заемщика.

Раздел 4 Договора предусматривает право Кредитора потребовать от Заемщика сведения: в том числе - наличие просроченной задолженности по обязательным платежам в бюджет и/или по выплате заработной платы работникам Заемщика; -возникновение текущих убытков в деятельности Заемщика и/или существенное (на 30% и более процентов) снижение его чистых активов по сравнению с предыдущим кварталом; и др.

В свободном доступе имеется "Список документов, необходимых для получения кредита юридическим лицом, созданном в форме хозяйственного общества (ОАО, ЗАО, ООО, общества с дополнительной ответственностью, полное общество)". Он предусматривает обязательное получение Банком от Заемщика следующих документов:... в том числе - финансовые документы; - Балансы и отчеты о финансовых результатах за 5 последних отчетных периодов (поквартально, с отметкой управления статистики) отчет о движении денежных средств за год.; - Расшифровка дебиторско-кредиторской задолженности на последнюю отчетную дату (контрагент, сумма задолженности, дата появления, дата погашения по договору); - Расшифровка строк баланса, имеющих удельный вес более чем 10% в валюте баланса; - Справка ГНА об отсутствии задолженности по платежам в бюджет и об отсутствии налогового залога.

При этом истребование указанных документов является не правом кредитной организации (по усмотрению комиссии по выдаче кредитов), а обязанностью банков в связи с подготовкой и анализом документов, а также принятием решения по выдаче кредита Заемщику.

При решении вопроса о том, должен ли был Банк знать или Банку должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества должника, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

Сведения об осведомленности банка о нестабильном финансовом положении должника на момент заключения кредитного договора также подтверждаются свидетельским показаниями Харитонова С.В., являвшегося в момент заключения кредитного договора заместителем директора по экономике и финансам и начальником финансово-экономического отдела. Указанные сведения подтверждены им в судебном заседании 17.04.2019 г., что отражено в аудиопротоколе судебного заседания.

Банк, в обоснование своей позиции, ссылается, на длительную деятельность ЗАО "ЗРЭПС" и ГУП "Московский метрополитен", стабильную рентабельность производства, безупречную платежную дисциплину по выплате заработной платы и перечислению платежей в бюджет и др. Вместе с тем, согласно финансовой отчетности ЗАО "ЗРЭПС" с 2007 г. было убыточным предприятием.

Основное оборудование должника, задействованное для ремонта подвижного состава, не являлось собственностью ЗАО "ЗРЭПС", а было арендовано у ГУП "Московской Метрополитен".

В период с 01.01.2012 г. по 29.03.2012 г. должник не имел Контрактов с ГУП "Московский Метрополитен", на предприятии производственная деятельность не велась, заработная плата не выплачивалась, налоговые платежи не производились. Это являлось фактором риска для бесперебойной работы предприятия, что в конечном итоге и случилось. Как только ГУП "Московский Метрополитен" отказался от продления срока действия Договора аренды, ЗАО "ЗРЭПС" практически прекратило существовать.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в случае признания на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве недействительными действий должника по уплате денег, передаче вещей или иному исполнению обязательства, а также иной сделки должника, направленной на прекращение обязательства (путем зачета встречного однородного требования, предоставления отступного или иным способом), обязательство должника перед соответствующим кредитором считается восстановленным с момента совершения недействительной сделки, а право требования кредитора по этому обязательству к должнику (далее - восстановленное требование) считается существовавшим независимо от совершения этой сделки (абзац первый пункта 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве).

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о недобросовестности кредитной организации которая согласилась принять исполнение от должника ЗАО "ЗРЭПС" без учета принципов очередности погашения требований кредиторов, и в том числе обязательных платежей.

Согласно ст. 78 ФЗ N 208-ФЗ, указанная сделка - Кредитный Договор, является крупной сделкой, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

На совершение крупной сделки в силу ст. 79 ФЗ N 208-ФЗ, должно быть получено согласие совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания акционеров в соответствии с настоящей статьей.

Вместе с тем, в материалах дела содержатся сведения о том, что совершение данной сделки было одобрено решением совета директоров должника N 11 от 28.03.2012 г.

В апелляционной жалобе заявитель приводит довод о том, что задолженность Должника по налогам и сборам на момент совершения оспариваемых сделок (в частности, по состоянию на 01.11.2012 г.) у Должника перед бюджетом отсутствовала, и что ответ Пенсионного фонда, как и письма ИФНС России М 43 по г. Москве были составлены в 2019 г., т. е. после проверяемого периода (2012 г.).

Указанный довод опровергаются имеющимися в деле доказательствами: - бухгалтерская отчетность содержит сведения о просроченной задолженности ЗАО "ЗРЭПС" перед контрагентами, в том числе перед уполномоченным органом по налогам и сборам, перед Пенсионным фондом по отчислениям пенсионному фонду. Бухгалтерский баланс на 30 сентября 2012 г. содержит сведения о кредиторской задолженности Общества (пассивы баланса): кредиторская задолженность на отчетную дату - 622 271 тыс. руб., задолженность по налогам и сборам на отчетную дату - 59 539 тыс. руб., задолженность по социальному страхованию и обеспечению на отчетную дату - 75 449 тыс. руб., задолженность перед персоналом по оплате труда составили - 40 396 тыс. руб. Кроме того,

Общество имело задолженность перед АО "БМ-Банк" по кредитному договору N 31- 028/15/65-12 от 30.03.2012 г. в размере 220 000 тыс. руб.

Исходя из размера доходов от хозяйственной деятельности завода, должник физически не мог погасить задолженность по налогам и сборам, по социальному страхованию и обеспечению, а также и по кредитному договору перед Банком в течение одного четвёртого квартала 2012 г.

- В Кредитных договорах Банка содержатся обязательные для Заемщика пункты Договора об обязательном представлении в кредитную организацию при оформлении документов при выдаче кредита Заемщикам, а именно: - "ежеквартально в течение 15 дней с начала календарного месяца, следующего за прошедшим кварталом, предоставлять "Кредитору" справки налогового органа об отсутствии просроченной задолженности".

Имеющиеся в материалах дела ответы Пенсионного фонда и письма ИФНС России N 43 по г. Москве подтверждают сведения, содержащиеся в бухгалтерских балансах, которые при оформлении Кредитного договора N 31-028/15/65-12 от 30.03.2012 г. были представлены Банку, в том числе представлены также и приложения к этим балансам -расшифровки кредиторской задолженности.

Также заявитель ссылается на акт сверки по налогам и сборам по состоянию на 01.11.2012 г., в соответствии с которым у Общества отсутствует задолженность по налогам и сборам. Анализ финансовой отчетности за 2012 г. показывает, что по состоянию на 30 июня 2012 г. задолженность по налогам и сборам составляет - 101 627 тыс. руб.; по состоянию на 30 сентября 2012 г. задолженность по налогам и сборам составляет - 59 539 тыс. руб.; по состоянию на 31 декабря 2012 г. задолженность по налогам и сборам составляет - 98 005 тыс. руб. и кроме того задолженность по социальному страхованию и обеспечению на отчетную дату - 99 871 тыс. руб.

В соответствии с пунктом 3.1.23 Кредитного договора Заемщик обязан был представить в кредитную организацию справки налогового органа об отсутствии просроченной задолженности", т. е. формально отвечающих требованиям рекомендаций Центробанка РФ при подготовке, оформлении и выдаче банком кредитов Заемщикам.

Заемщиком подписан акт сверки с налоговым органом в середине отчетного периода, при только что погашенной задолженности по налогам и сборам за предыдущий отчетный период, т.е. 01.11.2012 г.

В дальнейшем задолженность по налогам и сборам у должника вновь образовалась и увеличилась, что свидетельствует о временном отсутствии у ЗАО "ЗРЭПС" задолженности по налогам и сборам, что свидетельствует не о закономерности регулярных расчетов с налоговым органом, а о вынужденном единичном случае.

Это подтверждается сведениями, содержащимися в бухгалтерском балансе по состоянию на 31 декабря 2012 г. На указанную дату кредиторская задолженность составляет уже - 1 046 964 тыс. руб., задолженность по налогам и сборам на отчетную дату - 98 005 тыс. руб., задолженность по социальному страхованию и обеспечению на отчетную дату -99 871 тыс. руб., задолженность перед персоналом по оплате труда составили - 72 227 тыс. руб.

Сведения бухгалтерского баланса по состоянию на 31 декабря 2012 г. также подтверждают сведения о том, что ЗАО "ЗРЭПС" погасил задолженность перед Банком по Кредитному договору N 31-028/15/65-12 от 30.03.2012 г., осуществляя платежи перед Банком с предпочтением перед другими кредиторами, в том числе и перед уполномоченным органом по налогам и сборам и перед Пенсионным фондом по социальному страхования и обеспечению.

Довод о том, что задолженность Должника перед кредиторами, сведения о которой представлены в материалы дела заявителем в виде (судебной практики) судебных актов о взыскании задолженности с ЗЛО "ЗРЭПС" в пользу кредиторов, и которые были вынесены судом спустя разное время, но уже в 2013 г. - не могли быть известны Банку из финансовой отчетности Должника - за третий квартал 2012 г. (дескать она ещё не возникла), а период осуществления спорных платежей закончился до предоставления Должником отчетности по состоянию 3 кв. 2012 г.

В рамках Кредитного Договора N 31-028/15/65-12 от 30.03.2012 г. Заемщик представил Банку "пакет" документов, в числе которых Банку были представлены бухгалтерские балансы по форме 1, 2, 4 с приложениями к ним с расшифровкой кредиторской задолженности, в том числе по контрагентам, по основаниям, суммам и срокам возникновения задолженности.

Налоговая и финансовая отчетность представлялась Заемщиком вплоть до полного погашения Кредита. Из представленных расшифровок кредиторской задолженности, сведения о кредиторах Общества Заемщика Банк располагал своевременно и в полном объеме. Задолженность ЗАО "ЗРЭПС" перед кредиторами в бухгалтерских балансах содержалась в суммарном выражении. Кроме того, приложениях к Бухгалтерским балансам содержались расшифровки кредиторской задолженности с наименованием контрагентов, сроков и основания возникновения кредиторской задолженности.

В 2012 году задолженность перед кредиторами (контрагентами) Обществом не погашалась, в связи с чем кредиторская задолженность по состоянию на 31.12.2012 г. значительно выросла и составила 1 046 965 тыс. руб.

Это обстоятельство свидетельствует о длительной просроченной задолженности Общества перед кредиторами. Представленные в материалы дела судебные акты о взыскании с ЗАО "ЗРЭПС" в пользу кредиторов денежных средств, а также определения арбитражного суда по делу N А40-10179/13 о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "ЗРЭПС" только подтверждают сведения, представленные Заемщиком (ЗАО "ЗРЭПС") в адрес Банка, относительно кредиторской задолженности - в рамках Кредитного Договора N 31-028/15/65-12 от 30.03.2012 г. В судебных актах (судебной практике) имеющейся в материалах дела, в мотивировочной части судебных актов, представленных в материалы дела, содержатся сведения о периоде наступления задолженности Общества перед кредитором, которая свидетельствует о просроченной задолженности ЗАО "ЗРЭПС" перед конкретным кредитором по каждому судебному акту в материалах дела.

Заявитель апелляционной жалобы утверждает, что убытки Должника в 2012 году в размере порядка 200 млн. руб. сами по себе не могут свидетельствовать об осведомленности Банка о наличии у Должника просроченной задолженности на момент совершения спорных платежей, а также о неплатежеспособности Должника и недостаточности у него имущества, кроме того помимо убытков по итогам 2 и 3 квартала 2012 г. в финансовой отчетности Должника была отражена также и чистая прибыль (25 577тыс.руб. и 27351 тыс. руб. соответственно).

Бухгалтерский баланс на 30.06.2012 г. ( не за второй квартал, а за первое полугодие 2012 г.) содержит сведения - нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) - (минус 179 258) тыс. руб., в том числе: нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) прошлых лет - (минус 205 556) тыс. руб., нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) текущего года - плюс 25 577 тыс. руб.

Бухгалтерский баланс на 30.09.2012 г. ( не за 3 квартал,-а за 9 месяцев 2012 г.) содержит сведения - нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) - (минус 177 446) тыс. руб., в том числе: нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) прошлых лет - (минус 205 556) тыс. руб., нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) текущего года - плюс 27 351 тыс. руб.

Отчет о прибылях и убытках показывает, из каких сумм складывается финансовый результат работы Общества за отчетный период. Сведения, содержащиеся в отчете о прибылях и убытках формируются с учетом накопления в течение текущего года. Взятые из отчета сведения создают иллюзию положительного результата хозяйственной деятельности Общества, и говорить о прибыли ЗАО "ЗРЭПС" во 2 и 3 кварталах 2012 г. -некорректно.

Заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на показания свидетеля Харитонова C. В., заявляет, что в представленном Банку аудиторском заключении за 2011 год аудиторы скрыли основную причину "неблагополучного состояния должника", что ввело Банк в заблуждение.

В соответствии с пунктом 3 ст. 1 Федерального закона РФ N 307-ФЗ от 30 декабря 2008 г. "Об аудиторской деятельности" - аудит - независимая проверка бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности.

В перечне дополнительных услуг, оказываемых аудиторами, и перечисленных в пункте 7 ст. 1 N 307-ФЗ от 30 декабря 2008 г., отсутствует предоставление такой услуги при проведении аудита, как представление аудитором аудируемому лицу заключения о наличии причин "неблагополучного состояния аудируемого лица", или заключения о предстоящей опасности наступления "неблагополучного состояния должника", при определенных обстоятельствах.

Таким образом, целью аудита является выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствия порядка ведения бухгалтерского учета законодательству РФ.

Под достоверностью понимается степень точности данных финансовой (бухгалтерской) отчетности, которая позволяет пользователю этой отчетности на основании её данных делать правильные выводы о результатах хозяйственной деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах основные решения.

В заключении аудитора выражено мнение, что бухгалтерская отчетность ЗАО "ЗРЭПС" отражает достоверно во всех существенных отношениях финансовое положение ЗАО "ЗРЭПС" по состоянию на 31.12.2011 г.

Не изменяя мнение о достоверности бухгалтерской отчетности, Аудиторы обращали внимание на информацию, изложенную в разделе "Чистые активы" Отчета об изменениях капитала, а именно на то, что показатели чистых активов на начало и на конец отчетного года меньше величины минимального размера уставного капитала и имеет отрицательное значение. Чистые активы на начало года (минус) 74 898 тыс. руб. Чистые активы на конец года (минус) 133 765 тыс. руб. Таким образом, Аудиторы отмечали наличие существенной неопределенности в способности ЗАО "ЗРЭПС" продолжать свою деятельность непрерывно в течение 2012 г.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2019 по делу N А40-10179/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "БМ-БАНК" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев В.С. Гарипов