Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 15АП-9511/19

город Ростов-на-Дону

12 сентября 2019 г.

дело N А32-42935/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

при участии:

от истца: представитель Чухин Виктор Сергеевич по доверенности от 21.11.2018;

от ответчика: представитель Гавриш Наталья Александровна по доверенности от 12.03.2019;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "НОТА-банк"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2019 по делу N А32-42935/2018

по иску публичного акционерного общества "НОТА-банк"

(ОГРН 1027739019000, ИНН 7203063256)

к публичному акционерному обществу "Крайинвестбанк"

(ОГРН 1022300000029, ИНН 2309074812)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "ЮгТракСервис", акционерного общества небанковской кредитной организации -центрального контрагента "Национальный клиринговый центр"

о взыскании задолженности,

принятое судьей Черножуковым М.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "НОТА-банк" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к публичному акционерному обществу "Крайинвестбанк" (далее - ответчик) о взыскании 25 212 240 рублей задолженности по сделкам РЕПО.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по второй части договоров РЕПО: 2528424915; 2528426822; 2528421213; 2528419793.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЮгТракСервис", акционерное общество небанковская кредитная организация - центральный контрагент "Национальный клиринговый центр".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что на момент подачи иска вторая часть сделок РЕПО N 2528424915; 2528426822; 2528421213; 2528419793 не исполнена обеими сторонами, как истом так и ответчиком.

Понуждение ответчика исполнить обязательство по оплате ценных бумаг невозможно без исполнения истцом встречного обязательства по передаче ценных бумаг.

В силу пункта 6 статьи 17.2. Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" ПОА "НОТА Банк" на момент подачи рассматриваемого иска не вправе реализовывать спорные облигации, т.е. данные акции не могут быть переданы ответчику.

Облигации согласно решению об их выпуске от 17.08.2012 являются биржевыми и в соответствии с разделом 15 п. 1 их размещение и обращение может осуществляться только на торгах фондовой биржи.

Согласно сведений с сайта Московской биржи торги облигациями ПАО "НОТАБанк" не осуществляются с 01.12.2015. Соответственно их биржевая цена с этого момента равна нулю.

Истцом не может быть предоставлено ответчику встречное исполнение, а именно переданы ценные бумаги НОТА-БО-01, ценой 98,4250% от номинала за одну облигацию.

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод, что в силу пункта 3 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не вправе требовать от ответчика оплаты спорных облигаций.

Публичное акционерное общество "НОТА-банк" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что сделка РЕПО является консенсуальной сделкой, и передача ценных бумаг со стороны ПАО "НОТА-Банк" к ОАО "Крайинвестанк" может произойти исключительно после полной оплаты стоимости ценных бумаг.

Заявитель жалобы указывает, что суд, ссылаясь на п. 6 ст. 17.2 ФЗ "О рынке ценных бумаг", сделал ошибочный вывод. Данная статья не содержит информации об отсутствии права реализовывать спорные облигации, являющиеся предметом спора.

ФЗ "О ценных бумагах" не содержит запрет на совершение внебиржевой сделки ценными бумагами, которые были выпущены для реализации на торгах фондовой биржи. Таким образом, данные ценные бумаги до сих могут быть реализованы, а обязательства ОАО "Крайинвестбанк" исполнены.

По мнению заявителя жалобы, суд вышел за пределы своих полномочий, сделав необоснованный вывод и оценив облигации в ноль рублей. При этом оценка ценных бумаг в суде не производилась. Вывод о биржевой цене ценных бумаг несостоятелен в виду того, что ценные бумаги могут быть реализованы с помощью внебиржевой сделки на любую сумму, которую предложит покупатель. Тем самым ПАО "НОТА-Банк" на сегодняшний день может продать облигации любому заинтересовавшемуся в покупке лицу на любую сумму, которую предложит покупатель. После реализации данные денежные средства поступят в конкурсную массу.

На сегодняшний день все ценные бумаги по сделкам РЕПО находятся у ПАО "НОТА-Банк" и в свою очередь ПАО "НОТА-Банк" готов возвратить их ОАО "Крайинвестбанк" после полного погашения задолженности.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечили. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца пояснил, что обстоятельства в деле N А40-109356/2017 отличаются от настоящего дела, так как временная администрация ГК "Агентства по страхованию вкладов" обратилась к ПАО "Крайинвестбанк" с требованием об исполнении ответчиком обязательств по договору РЕПО, однако ответчик уклоняется от его исполнения. Цена облигаций определена по соглашению между ПАО "НОТА-банк" и ПАО "Крайинвестбанк", любое лицо может их выкупить по установленной цене и на сумму задолженности встать в реестр кредиторов. Кроме того, российским законодательством не запрещено провести вторую часть сделки вне рамках биржевой системы.

Представитель ответчика пояснила, что согласно статье 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, в соответствии с данной нормой у ПАО "Крайинвестбанк" есть все основания требовать оплату только за переданный товар. Договором перечисление аванса не предусмотрено.

На вопрос суда о том, есть ли основания у ответчика считать, что ценные бумаги не будут переданы, представитель ответчика указала, что согласно проспекту эмиссии ПАО "НОТА-банк" облигации являются биржевыми ценными бумагами и подлежат передаче лишь в рамках биржевых сделок, которые для ПАО "НОТА-банк" ввиду его банкротства невозможны.

Представитель ответчика также сослалась на подпункт 3 п. 16 ст. 51.3 акона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и указала, что в соответствии с этой нормой сделка репо между сторонами является прекращенной.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, приказом Банка России от 13.10.2015 N ОД-2746 назначена временная администрация по управлению "НОТА-Банк" (ПАО) и введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов "НОТА-Банк" (ПАО).

Приказом Банка России от 24.11.2015 N ОД-3292 у "НОТА-Банк" (ПАО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2016 по делу N А40-232020/2015 "НОТА-Банк" (ПАО), признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, функции конкурсного управляющего возложены на государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов".

12.10.2015 между "НОТА-Банк" (ПАО) и ОАО "Крайинвестбанк" были заключены четыре сделки РЕПО: 2528424915; 2528426822; 2528421213; 2528419793, предметом которых являлись ценные бумаги: документарные процентные неконвертируемые биржевые облигации ПАО "НОТА Банк" на предъявителя серии БО-01, номинальной стоимостью 1 000 (одна тысяча) рублей каждая со сроком погашения в 1092-й (одна тысяча девяносто второй) день с даты начала размещения биржевых облигаций.

Договор РЕПО состоит из двух взаимосвязанных частей.

Первая часть РЕПО заключается в передаче Банку (истец) от ответчика ценных бумаг. При этом Банк обязуется принять их и оплатить сделку РЕПО. Стоимость каждой сделки составляет - 6 303 060 руб.

Вторая часть РЕПО заключается в передаче ответчику от Банка ценных бумаг, при этом ответчик обязуется принять их и оплатить.

В исковом заявлении истец указал, что 14.10.2015 ответчик не исполнил свои обязательства перед Банком по четырём сделкам РЕПО от 12.10.2015 с облигациями Банка, а именно не перечислил истцу 25 212 240 руб. в счет обратного выкупа облигаций.

Согласно пункту 1.1.1.11. Правил проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ", утвержденных протоколом N 22 заседания совета директоров от 25.06.2015, дата прекращения исполнения - дата, начиная с которой не допускается исполнение в натуре обязательств по сделке с ценными бумагами, включающая в себе второй расчетный день после Даты исполнения второй части сделки РЕПО, не являющейся внутридневной и заключенной с кодом расчетов Z0, X0, Rb или Sn.

По мнению истца, исходя из смысла Правил торгов, допускается совершение сделки на следующий, за днем исполнения обязательств день. 14 и 15 октября 2015 г. Банк выставил отчет на контрагента для исполнения второй части сделки РЕПО, однако ответчик встречный отчет не выставил, не исполнив таким образом сделку.

Истец представил следующий расчет задолженности:

1) В соответствии с расчетом задолженности по сделке РЕПО 2528424915 от 12.10.2015 сумма задолженности за период с 12.10.2015 по 15.10.2015 составляет:

Основной долг - 6 303 060, 00 руб. Проценты - 6 211, 54 руб. Итого: 6 309 271,54 руб.

2) В соответствии с расчетом задолженности по сделке РЕПО 2528426822 от 12.10.2015 сумма задолженности за период с 12.10.2015 по 15.10.2015 составляет:

Основной долг - 6 303 060, 00 руб. Проценты - 6 211, 54 руб. Итого: 6 309 271,54 руб.

3) В соответствии с расчетом задолженности по сделке РЕПО 2528421213 от 12.10.2015 сумма задолженности за период с 12.10.2015 по 15.10.2015 составляет:

Основной долг - 6 303 060, 00 руб. Проценты - 6 211, 54 руб. Итого: 6 309 271,54 руб.

4) В соответствии с расчетом задолженности по сделке РЕПО 2528419793 от 12.10.2015 сумма задолженности за период с 12.10.2015 по 15.10.2015 составляет:

Основной долг - 6 303 060, 00 руб. Проценты - 6 211, 54 руб. Итого: 6 309 271,54 руб.

Процентная ставка в размере 11,99% исчисляется следующим образом:

Сумма РЕПО = 6 303 060,00 руб. (с учетом НКД)

Стоимость обратного выкупа по сделке РЕПО= 6 307 201,02 руб.

Разница между суммой покупки и обратной продажи составляет

6 307 201,02 - 6 303 060,00 = 4 141,02 руб., т.е. прибыль.

Величина годовой процентной ставки = (4 141,02/6 303 060) / (2/365) х 100% = 11,99 %

Претензия истца с требования оплаты задолженности оставлена ответчиком без финансового удовлетворения.

Согласно пункту 1 статьи 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо).

В соответствии с пунктом 3 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных данным Кодексом или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяются законами и иными правовыми актами.

К договору репо применяются соответственно общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации о купле-продаже, если это не противоречит правилам данной статьи и существу договора репо. При этом продавец по договору репо и покупатель по договору репо признаются продавцами ценных бумаг, которые они должны передать во исполнение обязательств по первой и второй частям договора репо, и покупателями ценных бумаг, которые они должны принять и оплатить во исполнение обязательств по первой и второй частям договора репо (пункт 21 статьи 51.3 Закона о рынке ценных бумаг).

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом и иными правовыми актами, а при его отсутствии непосредственно до или после получения товаров (пункт 1 статьи 486 Кодекса).

Поэтому судам следует исходить из того, что при расчетах за товар платежными поручениями, когда иные порядок и форма расчетов, а также срок оплаты товара соглашением сторон не определены, покупатель должен оплатить товар непосредственно после получения и просрочка с его стороны наступает по истечении предусмотренного законом или в установленном им порядке срока на осуществление банковского перевода, исчисляемого со дня, следующего за днем получения товара покупателем (получателем).

Согласно пункту 3 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

В определении Верховного суда Российской Федерации N 305-ЭС19-4324 от 27.08.2019 по делу N А40-109356/2017 со сходными фактическими обстоятельствами разъяснено, что договор купли-продажи является двусторонним, встречным синаллагматическим договором, поскольку исполнение покупателем обязательств по оплате товара обусловлено исполнением продавцом своих обязательств по передаче товара покупателю (пункт 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Положения пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации применимы независимо от того, на ком лежит обязанность по исполнению первым. В случае если лицо, обязанное первым совершить предоставление, обнаруживает признаки, указанные в пункте 2 статьи 328 ГК РФ, она также вправе воспользоваться соответствующими мерами защиты.

Пунктами 16, 16.1 статьи 51.3 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрены условия, при наличии которых прекращаются обязательства по договору репо в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по второй части договора репо одной из сторон или обеими сторонами по договору репо, либо в случае, если стоимость ценных бумаг, переданных по договору репо, становится больше (меньше) значения, установленного договором репо, или равной ему.

Стороны не отрицают, что отдельных договоров репо в письменной форме не заключали, договоры заключались на бирже по правилам проведения торгов по ценным бумагам в закрытом акционерном обществе "Фондовая биржа ММВБ". Условия заключенных сделок РЕПО указаны в выписке из реестра сделок, принятых в клиринг.

Истец, в отношении которого открыто конкурсное производство, указывает, что введенный в соответствии со статьей 189.38 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" мораторий распространяется на денежные обязательства кредитной организации, но не запрещает получение ПАО "НОТА-Банк" денежных средств от должников.

Вместе с тем, истец не оспаривает, что ценные бумаги, полученные им по первой части сделки договора репо, ответчику не переданы.

Соответственно у ответчика отсутствует задолженность за переданные ценные бумаги, а имеется обязательство оплатить данные ценные бумаги при их передаче истцом по условиям второй части сделки репо.

Заявитель жалобы, указывая, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, при этом считает, что ОАО "Крайинвестбанк" должен был первым исполнить свое обязательство по РЕПО сделке.

Вместе с тем, из условий сделок репо данная обязанность не следует.

К тому же, в соответствии с вышеприведенными положениями пункта 3 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, не вправе требовать по суду исполнения по оплате, не передав ответчику причитающихся ему ценных бумаг.

Ответчик указывает, что облигации являются биржевыми ценными бумагами и в соответствии с Решением о выпуске ценных бумаг "НОТА-Банк" (ОАО) подлежат передаче лишь в рамках биржевых сделок, которые для ПАО "НОТА-банк" ввиду его банкротства невозможны

По сообщению биржи, ММВБ исключает облигации НОТА-Банка серии БО-02 с 21.01.2016 и серии БО-01, БО-3 и БО-04 с 22.01.2016 из третьего уровня листинга в связи с признанием организации банкротом.

После исключения ценных бумаг определенного эмитента из котировального списка фондовой биржи (делистинга) ценные бумаги компании-эмитента не могут торговаться на бирже.

Истец указывает, что ПАО "НОТА-Банк" требовало непосредственной оплаты спорной суммы и только после данной оплаты оно готово предоставить ценные бумаги. При этом доказательств возможности передачи ценных бумаг банком, находящемся в процедуре банкротства, истец не представляет.

Так как доказательства исполнения или возможности исполнения своего обязательства по второй части сделки репо истцом не представлено, суд апелляционной инстанции, с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного суда Российской Федерации N 305-ЭС19-4324 от 27.08.2019 по делу N А40-109356/2017, о том, что наличие признаков, указанных в пункте 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, является достаточным основанием для приостановления или отказа исполнения по второй части сделки репо, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2019 по делу N А32-42935/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин