Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 07АП-7712/19

город Томск

12 сентября 2019 г.

Дело N А27-5637/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Аюшева Д.Н.,

судей: Сбитнева А.Ю.,

Ходыревой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Илларионовой О.М. (до перерыва), помощником судьи Филинюк М.В. после перерыва, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Электросибмонтаж" (07АП-7712/2019(1)) и акционерного общества "Кемеровская генерация" (07АП-7712/2019(2)) на решение от 18 июня 2019 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-5637/2017 (с учетом дополнительного решения от 10.07.2019) (судья Дубешко Е.В.)

по иску акционерного общества "Кемеровская генерация", город Кемерово (ОГРН 1122224002284, ИНН 4205243192)

к акционерному обществу Алтайского вагоностроения, город Новоалтайск, Алтайский край (ОГРН 1022200766279, ИНН 2208000010), обществу с ограниченной ответственностью "Электросибмонтаж", город Кемерово (ОГРН 1134205001182, ИНН 4205258086), муниципальному унитарному предприятию "Жилищно-коммунальное управление Кемеровского района", город Кемерово (ОГРН 1124205007190, ИНН 4205242791),

третьи лица: Кузбасское акционерное общество энергетики и электрификации, г. Кемерово (ОГРН 102420067678260, ИНН 4200000333), акционерное общество "Теплоэнерго", город Кемерово (ОГРН 1034205041375, ИНН 4205049011), общество с ограниченной ответственностью "Инвестстрой", г. Кемерово (ОГРН 1104205015353, ИНН 4205206970), общество с ограниченной ответственностью "Теплоснаб", город Кемерово (ОГРН 1164205058379, ИНН 4205325631); индивидуальный предприниматель Зубарева Евгения Анатольевна, г. Кемерово (ОГРНИП 309420507500033, ИНН 420508603852), общество с ограниченной ответственностью "Кемеровоспецтехника", г. Кемерово (ОГРН 1154205002380, ИНН 4205303356); государственное учреждение "Кузбасспассажиравтотранс", г. Кемерово (ОГРН 1034205046259, ИНН 4205050521); региональная энергетическая комиссия Кемеровской области, г. Кемерово,

о взыскании долга, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Меликова Е.В., доверенность от 28.08.2018 (до перерыва),

от ответчиков:

от общества с ограниченной ответственностью "Электросибмонтаж": Повелицин Е.Р., доверенность от 15.08.2019 (до перерыва),

от остальных ответчиков: без участия,

от третьих лиц: без участия,

УСТАНОВИЛ:

акционерным обществом "Кемеровская генерация" (АО "Кемеровская генерация") заявлены требования о взыскании:

- с акционерного общества Алтайского вагоностроения (АО "Алтайвагон") 414 566 руб. 49 коп. задолженности по оплате сверхнормативных потерь, возникших при передаче тепловой энергии по сетям ответчика, за период с января по декабрь 2016 года, 213 780 руб. 79 коп. неустойки, начисленной за период с 21.01.2017 по 04.06.2019, (с учетом уточнения исковых требований от 04.06.2019, распределение потерь произведено пропорционально нормативным потерям, согласованным в договоре N 11-14) (дело N А27-5637/2017),

- с общества с ограниченной ответственностью "Электросибмонтаж" (ООО "Электросибмонтаж") 15 531 руб. 80 коп. задолженности по оплате сверхнормативных потерь, возникших при передаче тепловой энергии по сетям ответчика, за период с января по декабрь 2016 года, 8 101 руб. 92 коп. неустойки, начисленной за период с 11.01.2017 по 04.06.2019, с учетом уточнения исковых требований от 04.06.2019, распределение потерь произведено пропорционально объему потерь, утвержденных приказом МинЭнерго РФ) (дело N А27-6087/2017),

- с муниципального унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное управление Кемеровского района" (МУП "ЖКУ Кемеровского района") 1 970 232 руб. 74 коп. задолженности по оплате сверхнормативных потерь, возникших при передаче тепловой энергии по сетям ответчика, за период с января по декабрь 2016 года, 1 027 741 руб. 60 коп. неустойки, начисленной за период с 11.01.2017 по 04.06.2019, распределение потерь произведено пропорционально объему потерь, утвержденных приказом МинЭнерго РФ) (дело N А27-6109/2017).

Определением суда от 05.06.2018 дела N А27-5637/2017, N А27-6087/2017, N А27-6109/2017 по ходатайству истца объединены в одно производство с присвоением номера А27-5637/2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Кузбасское акционерное общество энергетики и электрификации (АО "Кузбассэнерго") - правопреемник акционерного общества "Кемеровская теплосетевая компания" (АО "КТСК"), акционерное общество "Теплоэнерго" (АО "Теплоэнерго"), общество с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" (ООО "Инвестстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Теплоснаб" (ООО "Теплоснаб2), индивидуальный предприниматель Зубарева Евгения Анатольевна (ИП Зубарева Е.А.), общество с ограниченной ответственностью "Кемеровоспецтехника" (ООО "Кемеровоспецтехника"), государственное учреждение "Кузбасспассажиравтотранс" (ГУ "Кузбасспассажиравтотранс"), региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (РЭК КО).

Решением от 18 июня 2019 года Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены частично: с АО "Алтайвагон" в пользу истца взыскано 154 609 руб. 12 коп. долга, 79 727 руб. 78 коп. неустойки, всего 234 336 руб. 90 коп., 5 805 руб. 58 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; с МУП "ЖКУ Кемеровского района" - 1 255 639 руб. 02 коп. долга, 654 984 руб. 78 коп. неустойки, всего 1 910 623 руб. 80 коп., 24 211 руб. 21 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, с ООО "Электросибмонтаж" - 12 779 руб. 14 коп. долга, 6 666 руб. 04 коп. неустойки, всего 19 445 руб. 18 коп., 1 645 руб. 54 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С АО "Кемеровская генерация" в доход федерального бюджета взыскано 6557 руб. государственной пошлины, в том числе 5 990 руб. за рассмотрение иска к МУП "ЖКУ Кемеровского района", 567 руб. - за рассмотрение иска к АО "Алтайвагон". С АО "Кемеровская генерация" в пользу МУП "ЖКУ Кемеровского района" взыскано 171 968 руб. 60 коп. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу; с АО "Алтайвагон" в пользу МУП "ЖКУ Кемеровского района" - 12 782 руб. 80 коп. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу; с ООО "Электросибмонтаж" в пользу МУП "ЖКУ Кемеровского района" - 1 062 руб. 28 коп. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу.

Дополнительным решением от 10.07.2019 исправлена арифметическая ошибка, допущенная в решении. Абзац 3 страницы 19 решения от 18 июня 2019 года изложен следующим образом: "Также подлежат распределению между сторонами судебные издержки в сумме 290 000 руб., понесенные МУП "ЖКУ Кемеровского района" по оплате экспертизы по делу. В судебном заседании 04.06.2019 ответчиками предложен принцип распределения между ними указанных расходов пропорционально сумме удовлетворенного иска к каждому из них, что соответствует принципу разумности и солидарности участия в судебных издержках. Всего по итогам рассмотрения дела подлежат возмещению судебные издержки МУП "ЖКУ Кемеровского района" в следующих размерах: 118 030 руб. 00 коп. - с АО "Кемеровская генерация" (пропорционально размеру не удовлетворенных в целом требований к ответчикам, составившему 40,70 % от суммы предъявленных исков); 18624 руб. 35 коп. - с АО "Алтайвагон" (10,83% от взысканных в пользу истца средств), 1547 руб. 73 коп. - с ООО "Электросибмонтаж" (0,9% от взысканных в пользу истца средств). В оставшейся сумме 151797 руб. 92 коп. (88,27% от взысканных в пользу истца средств) издержки остаются на МУП "ЖКУ Кемеровского района". Резолютивная часть решения изложена следующим образом. Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с АО "Алтайвагон" в пользу АО "Кемеровская генерация" 154609 руб. 12 коп. долга, 79727 руб. 78 коп. неустойки, всего 234336 руб. 90 коп., 5805 руб. 58 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. Взыскать с МУП "ЖКУ Кемеровского района" в пользу АО "Кемеровская генерация" 1255639 руб. 02 коп. долга, 654984 руб. 78 коп. неустойки, всего 1910623 руб. 80 коп., 24211 руб. 21 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. Взыскать с ООО "Электросибмонтаж" в пользу АО "Кемеровская генерация" 12779 руб. 14 коп. долга, 6666 руб. 04 коп. неустойки, всего 19445 руб. 18 коп., 1645 руб. 54 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. Взыскать с АО "Кемеровская генерация" в пользу МУП "ЖКУ Кемеровского района" 118030 руб. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу. Взыскать с АО "Алтайвагон" в пользу МУП "ЖКУ Кемеровского района" 18624 руб. 35 коп. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу. Взыскать с ООО "Электросибмонтаж" в пользу МУП "ЖКУ Кемеровского района" 1547 руб. 73 коп. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу. Осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу АО "Кемеровская генерация" и МУП "ЖКУ Кемеровского района", и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных. Взыскать с МУП "ЖКУ Кемеровского района" в пользу АО "Кемеровская генерация" 1816805 руб. 01 коп.

Не согласившись с решением от 18 июня 2019 года Арбитражного суда Кемеровской области, ООО "Электросибмонтаж" в апелляционной жалобе просит его отменить. В обоснование указано следующее: тепловые сети теплосетевых организаций-ответчиков друг с другом не контактируют, не имеют общих границ балансовой принадлежности, и значит, смежными не являются; пункт 78 Методики применению не подлежит; контррасчет ответчиком не представлен, поскольку надлежащий порядок расчета распределения между теплосетевыми организациями сверхнормативных потерь, который был бы применим в рассматриваемой ситуации, нормативно не установлен. Примененный судом метод фактически возлагает на мелкие теплосетевые организации обязанности по компенсации потерь, возникающих в сетях крупных организаций.

С решением, с учетом дополнительного решения, также не согласилось АО "Кемеровская генерация", которая в апелляционной жалобе просит его изменить, удовлетворит требования истца в полном размере. В обоснование указано следующее: выводы суда основаны на методике распределения потерь между теплосетевыми компаниями пропорционально объемам оказанных ими услуг передачи, что противоречит положениям пункта 78 Приказа Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" из которого следует, что распределение должно производиться пропорционально объемам нормативных потерь; распределение сверхнормативных потерь произведено истцом в соответствии с Методикой 99/пр помесячно, пропорционально нормативным потерям теплостевых компаний за каждый месяц календарного года; неправильно производить распределение сверхнормативных потерь в годовых величинах поскольку такой подход: не учитывает, что не все теплосетевые компании участвуют в передаче тепловой энергии в течении полного календарного года, не учитывает, особенность определения объема потребления конечных потребителей (формирование полезного отпуска) в течении календарного года, не позволяет правильно определить стоимость сверхнормативных потерь, поскольку в каждом полугодии стоимость потерь рассчитывается по разным тарифам. Следует принять во внимание, что по сетям теплосетевых компаний АО "Алтайвагон", ООО "ИнвестСтрой", ИП Зубарева Е.А. в межотопительный период 2016 года ресурс не передавался, соответственно в указанный период распределение сверхнормативных потерь производиться не должно. Применение годовых величин, без разбивки на месяцы реализации, приводит к неверному определению долей теплосетевых компаний в распределении сверхнормативных потерь, поскольку такой подход влечет распределение сверхнормативных потерь на АО "Алтайвагон", ООО "ИнвестСтрой", ИП Зубарева Е.А. в межотопительный период, когда по их сетям передача тепловой энергии не осуществляется, а, следовательно, потери не могут возникнуть. Неправильной является вывод суда о необходимости производить распределение сверхнормативных потерь по полугодиям по аналогии с законодательством о тарифном регулировании. Вместе с тем, суд не учел тот факт, что распределению при этом подвергается не объем сверхнормативных потерь, сложившийся за период функционирования сетей (9 месяцев), а объем, сформировавшийся за календарный год. Таким образом, доля теплосетевой компании в объеме нормативных потерь определена верно, а объем, распределенный пропорционально этой доле, завышен.

В настоящее судебное заседание лица, участвующие в деле (за исключением АО "Кемеровская генерация", ООО "Электросибмонтаж"), явку представителей не обеспечили.

Апелляционная жалоба в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрена в отсутствие представителей указанных лиц.

Представители АО "Кемеровская генерация", ООО "Электросибмонтаж" в судебном заседании поддержали позиции, изложенные в собственных жалобах, возражали против удовлетворения жалобы оппонента.

Выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Сети города Кемерово можно разделить на три группы:

1) расположенные в правобережной части города Кемерово,

2) расположенные в левобережной части города Кемерово, служащие для передачи тепловой энергии в контуре поселка РТС (объем отпущенной тепловой энергии на указанный отрезок сети фиксируется прибором учета на границе раздела границ ООО "КемеровоСпецТехника")

3) расположенные в левобережной части города Кемерово, без учета объемов контура поселка РТС (ООО "КемеровоСпецТехника").

Ответчики являются владельцами тепловых сетей, оказывающими услуги передачи тепловой энергии подключенным к их тепловым сетям потребителям АО "Кемеровская генерация" в левобережной части города Кемерово (без учета контура поселка РТС). Указанные обстоятельства сторонами признаются и не оспариваются.

Между истцом (Заказчик) и АО "Алтайвагон" (Исполнитель) заключен договор от 01.12.2015 N 11-14 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании), в соответствии с которым при отсутствии приборов учета в точках приема количество энергии и теплоносителя, приобретаемых Исполнителем в целях компенсации потерь, определяется как сумма нормативных потерь, аварийных и технологических потерь, а также сверхнормативных потерь, рассчитанных в соответствии с Приложениями NN 10 и 11 к договору 11-14. Сверхнормативные потери энергии и теплоносителя предъявляются к оплате Исполнителю раз в год, выставляется в счет-фактуре и акте приема-передачи за декабрь (пункт 6.9 договора).

Договоры на оказание услуг передачи тепловой энергии между истцом, ООО "Электросибмонтаж" и МУП "ЖКУ Кемеровского района" не заключены. Проекты договоров (N 7014 от 11.09.2014 с МУП "ЖКУ Кемеровского района" и N 5-14 от 30.12.2014 с ООО "Электросибмонтаж") истцом направлены, однако в связи с наличием существенных разногласий (в том числе относительно величины сверхнормативных потерь) договоры до настоящего времени не подписаны (копии проектов договоров приобщены истцом к материалам дела в судебном заседании 10.06.2019).

АО "Кемеровская генерация" выставило ответчикам на оплату сверхнормативных потерь за 2016 год следующие счета-фактуры: АО "Алтайвагон" - N 11-122016-7003-С от 31.12.2016 на сумму 414775,50 руб.; МУП "ЖКУ Кемеровского района" - N 11-122016-7014-С от 31.12.2016 на сумму 1795356,30 руб.; ООО "Электросибмонтаж" - N 11-122016-7011-С от 31.12.2016 на сумму 14881,55 руб.

Отсутствие оплаты послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции исходил из их обоснованности в части.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 названного Закона.

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Таким образом, Закон о теплоснабжении предусматривает обязанность по покупке со стороны теплосетевой организации всего объема потерь тепловой энергии и теплоносителя, имеющего место в сетях теплосетевой организации.

Действующее законодательство, регулирующее вопросы теплоснабжения (Закон о теплоснабжении, постановление Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", далее - Правила N 808) не разделяет понятие потери на "нормативные" и "сверхнормативные".

Указанный термин "сверхнормативные потери" используется в Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (раздел II "Определение нормативов технологических потерь"), утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325, Правилах N 1034 (раздел 5 "Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей"), Методике N 99/пр (раздел VIII "Определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем при работе приборов учета неполный расчетный период (распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя)" для целей распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей.

Так, под технологическими (нормативными) потерями понимают технически неизбежно возникающие в сетях потери в связи с особенностями процесса транспортировки тепловой энергии, и подлежащие нормированию в зависимости от состояния оборудования тепловых сетей конкретной теплосетевой организации на основании Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325. В свою очередь, сверхнормативные потери - это фактические потери тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании теплосетевой компании, которые имели место при передаче тепловой энергии, но не относятся к технически неизбежным потерям, в связи с чем, не могли быть определены уполномоченным органом на соответствующий период регулирования. Сверхнормативные потери по существу являются разницей между фактическим объемом потерь, возникших в сетях транспортной компании при транспортировке тепловой энергии, и нормативными потерями, утвержденными на данный отчетный период регулирующим органом - Минэнерго РФ.

В соответствии с положениями пункта 1, подпункта 1 пункта 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях отсутствия в точках учета приборов учета.

Согласно пункту 22 Правил N 1034 в случае, если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 128 Правил N 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом: в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно пункту 129 Правил N 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

В соответствии с пунктом 77 Методики N 99/пр распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества передаваемых тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем. Формула для определения общего количества сверхнормативных потерь тепловой энергии установлена в пункте 78 Методики. Порядок расчета потерь теплоносителя определен в пункте 79 Методики N 99, согласно которому определение количества передаваемого теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем по указанной в нем формуле. Распределение сверхнормативных потерь теплоносителя между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь теплоносителя. Потери теплоносителя вследствие аварий и неплановых технологических расходов (послеаварийные испытания на прочность и плотность; неплановые гидравлические испытания для выявления дефектов трубопроводов в процессе текущей эксплуатации), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат.

Исходя из положений пунктов 54, 55 Правил N 808 по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Как правильно установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела, пояснений сторон и представленной в материалы дела схемы сетей, тепловая энергия от источника (ТЭЦ) поступает в сети АО "Кузбассэнерго-"КТСК", которое имеет обширный участок сети по всей левобережной части города Кемерово. Далее в разных частях сети АО "Кузбассэнерго"-"КТСК" имеется присоединение сетей ответчиков, которые между собой общих границ не имеют. При этом каждая из сетей ответчиков имеет общие границы с сетью самой крупной теплосетевой компанией города - АО "Кузбассэнерго"-"КТСК".

Само понятие "смежные тепловые сети" приведено законодателем в Постановлении Правительства РФ от 06.09.2012 N 889 (ред. от 05.09.2018) "О выводе в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей" (вместе с "Правилами вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей"). Под смежными тепловыми сетями понимаются тепловые сети, технологически подключенные друг к другу или к источникам тепловой энергии.

Учитывая взаимное подключение тепловых сетей АО "Кузбассэнерго"-"КТСК" к сетям каждого из ответчиков, а также тот факт, что ни один из отрезков сетей истца и ответчиков не имеет приборов учета на границах раздела балансовой принадлежности, суд первой инстанции правомерно поддержал довод истца и вывод эксперта о необходимости квалификации спорных сетей как смежных (поскольку все они в совокупности представляют собой единую тепловую систему левобережной части города Кемерово, по которой передается весь энергоресурс, отпущенный ее конечным потребителям) и применении предусмотренного Методикой N 99/пр расчета, поскольку иного порядка распределения сверхнормативных потерь законодателем не предусмотрено.

В связи с наличием обоснованных разногласий судом первой инстанции назначалась судебная экспертиза по определению величины сверхнормативных потерь АО "Кемеровская генерация" и величины сверхнормативных потерь в тепловых сетях каждого из ответчиков: АО "Алтайвагон", ООО "Электросибмонтаж" и МУП "ЖКУ Кемеровского района" за 2016 год.

Соглашаясь с правом истца на взыскание с ответчиков стоимости понесенных сверхнормативных потерь, суд удовлетворяет требования частично с учетом выводов, содержащихся в Экспертном заключении (т. 9, л.д. 38-59), а также Дополнении к Заключению эксперта (т. 9, л.д. 97-110).

Представленный истцом расчет задолженности по оплате сверхнормативных потерь судом признан неправомерным в связи со следующим.

В своих расчетах АО "Кемеровская генерация" распределение сверхнормативных потерь производит на основании данных АО "КТСК" об объемах нормативных потерь, доля которых по каждой транспортной компании в ежемесячных значениях отличаются, а потому распределение сверхнормативных потерь производится по месяцам, а итоговые значения суммируются. Помесячные величины сверхнормативных потерь по расчету АО "Кемеровская генерация" от месяца к месяцу имеют то положительные, то отрицательные значения.

Суд соглашается с выводом эксперта о том, что наличие отрицательных значений противоречит п. 128 Правил N 1034, поскольку согласно указанному пункту сверхнормативные потери - это потери, превышающие нормативные значения технологических потерь при передаче тепловой энергии. Суммирование модулей отрицательных значений вместо значений, равных нулю, приведет к необоснованному завышению сверхнормативных потерь.

При этом указанные истцом исходные данные в расчете объема сверхнормативных потерь, принятые им при подготовке, как первоначального расчета, так и при подготовке дополнения от 29.01.2019, не соответствуют сведениям, содержащимся в поступивших в материалы дела пояснениях РЭК КО (т. 9, л.д. 131-132). Следует также отметить неоднократное уточнение истцом расчетов задолженности каждого из ответчиков (ходатайства АО "КемГен" от 04.09.2018, 12.09.2019, 03.06.2019). Данное обстоятельство, касающееся противоречия исходных данных, принятых АО "Кемеровская генерация" в расчете сверхнормативных потерь тепловой энергии, сведениям официальной отчетности, отмечено также в пункте 5 исследовательской части Экспертного заключения от 19.11.2018 (т. 9, л.д. 49).

В связи с возникшими неустранимыми сомнениями в расчетах истца по ходатайству ответчиков судом в порядке ст. 82 АПК РФ назначена экспертиза по определению общей фактической величины сверхнормативных потерь истца и величины сверхнормативных потерь в тепловых сетях ответчиков за 2016 год.

Согласно выводам эксперта, содержащимся в дополнении к заключению эксперта от 12.12.2018 (т. 9, л.д. 109-110), общая фактическая величина сверхнормативных потерь АО "КемГен" за 2016 год составляет 168 899, 338 Гкал, в том числе объем сверхнормативных потерь левобережной части города Кемерово без учета контура поселка РТС - 114 273, 838 Гкал, а в результате распределения в годовых величинах на каждого из ответчиков:

наименование ответчика	объем сверхнормативных потерь за 2016 год (Гкал)
АО "Алтайвагон"	183, 503
ООО "Электросибмонтаж"	15, 120
МУП "ЖКУ Кемеровского района"	1 479, 785

Примененный экспертом алгоритм определения объема сверхнормативных потерь соответствует положениям пунктов 77, 78 Методики N 99/пр, расчет произведен с применением годовых величин исходных данных, отражающих фактический объем отпуска в сеть, фактический объем энергоресурса, реализованного конечным потребителям, а также утвержденных регулирующим органом объемов нормативных потерь в годовой величине.

Признавая неверным определение истцом сверхнормативных потерь помесячно пропорционально величине годовых нормативных потерь, распределенной по календарным месяцам отчетного года, суд первой инстанции правомерно принял во внимание следующее.

В силу прямого указания в ч. 1 ст. 19 Закона о теплоснабжении, а также ст. 544 ГК РФ коммерческий учет подлежит применению именно к определению фактического, а не планового, количества отпущенной тепловой энергии, необходимой, в том числе, для компенсации потерь, возникающих при передаче тепла по сетям до потребителей.

Согласно Методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Министерства строительства и жилищно- коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 N 99/пр, принцип распределения сверхнормативных потерь базируется на распределении объема сверхнормативных потерь пропорционально нормативным потерям. При этом нормативные потери рассчитываются в соответствии с Порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденным Приказом Минэнерго России от 30 декабря 2008 г. N 325 (далее - Порядок N 325). Методикой расчета, предусмотренной в указанном Порядке, учитывается продолжительность функционирования тепловых сетей в году, в часах. То есть, в случае если тепловые сети работают только в отопительный период, то и нормативные потери для данной тепловой сети рассчитываются только на время работы (часов) в отопительный период.

В соответствии с требованиями Порядка N 325 расчет нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии производится при среднегодовых условиях эксплуатации тепловых сетей. Названным Порядком не предусмотрен расчет нормативов с помесячной разбивкой. Также, как следует из представленных в материалы дела приказов МинЭнерго России, письма РЭК КО от 15.03.2016 N М-5-45-/604-02, нормативные потери утверждаются для теплосетевых компаний в годовой величине (Гкал). Минэнерго России утверждает только годовое значение указанных нормативов.

При этом доказательства соответствия примененного истцом помесячного распределения нормативных потерь теплосетевых компаний их фактическому объему в каждом календарном месяце, а равно доказательства соответствия указанного распределения исходным данным расчетов, предоставленных для утверждения нормативных потерь в МинЭнерго России, в материалах дела отсутствуют. Расчет задолженности каждого из ответчиков, предъявленный истцом к взысканию, основан исключительно на сведениях, имеющих предположительный характер (плановая информация).

Необоснованность подхода истца подтверждена также следующим.

В 2016 году определение полезного отпуска осуществлялось либо по прибору учета, либо по нормативным величинам.

Для населения указанный норматив расхода тепла на отопление утвержден приказом департамента ЖК и ДК Кемеровской области от 23.12.2014 N 137 "Об установлении норматива потребления коммунальной услуги по отоплению на территории муниципального образования "город Кемерово" - ежемесячная оплата составляет 1/12. При этом данный норматив рассчитан с применением метода аналогов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг". Метод аналогов подразумевает расчет норматива (1/12) на основании фактических данных о потреблении тепловой энергии конечными потребителями за один календарный год, т.е. годовой объем потребления делится на 12 месяцев и в результате население оплачивает равными долями.

Принимая во внимание особенность определения объема потребления тепловой энергии на отопление в течение календарного года в соответствии с пунктами 42 (1) Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" расчетным методом с последующей корректировкой по итогам года, является правомерной позиция эксперта о необходимости при определении объема сверхнормативных потерь руководствоваться данными о фактическом объеме потребления конечных потребителей (тогда как в расчете истца объем полезного отпуска с помесячной разбивкой определяется исходя из расчетного (планового) объема потребления в отношении жилого фонда).

В связи с изложенным судом правомерно отклонена ссылка истца на согласование с АО "Алтайвагон" в договоре помесячно объемов сверхнормативных потерь. Верность помесячного распределения годовой величины нормативных потерь, а, следовательно, и верность определения сверхнормативных потерь помесячно (их распределения пропорционально помесячным величинам нормативных потерь) истцом в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ документально не подтверждены.

Судом также принято во внимание, что стороны, ознакомившись с выводами эксперта, представленными им дополнительными пояснениями на заданные вопросы, ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы не заявили. Такие ходатайства также не заявлены в суде апелляционной инстанции.

В связи с непредставлением истцом доказательств обоснованности распределения нормативных потерь по календарным месяцам суд обоснованно за основу принял выводы экспертного заключения о необходимости определения сверхнормативных потерь в годовых величинах. При этом, учтено мнение эксперта о том, что поскольку АО "Кемеровская генерация" предъявляет к оплате теплосетевым компаниям величину сверхнормативных потерь тепловой энергии по итогу календарного года, то необходимость в распределении сверхнормативных потерь по месяцам отсутствует. Однако с учетом того обстоятельства, что тариф на энергоресурс утвержден РЭК КО на два полугодия календарного года (а стоимость потерь предъявляется к оплате по концу года), суд правомерно указал, что обоснованным является предложенный экспертом подход распределения годовой величины сверхнормативных потерь по полугодиям пропорционально полезному отпуску теплосетевой компании в каждом из полугодий прошедшего расчетного года. Полезный отпуск через сети каждой теплосетевой компании определяется в соответствии с актами об оказании услуг с АО "Кемеровская генерация" (по которым были оплачены услуги по передаче тепловой энергии за соответствующий месяц).

Согласно пояснениям эксперта аналогичный подход (определение сверхнормативных потерь пропорционально объему полезного отпуска в сеть каждого ответчика) реализуется и при расчете непосредственно тарифа: утвержденные годовые нормативные технологические потери тепловой энергии разбиваются по полугодиям пропорционально плановому полезному отпуску по полугодиям.

Такой подход отвечает принципу разумности и положениям законодательства о тарифном регулировании, применяемым судом в соответствии с пунктом 5 статьи 3 АПК РФ, где в частности, для организаций, осуществляющих производство (передачу) электрической энергии сторонним потребителям (субабонентам) и для собственного потребления, распределение расходов по указанному виду деятельности между субабонентами и организацией по решению регионального органа рекомендуется производить пропорционально отпуску (передаче) электрической (тепловой) энергии (Приказ ФСТ России от 27.08.2013 N 1135-д "Об отказе в удовлетворении требований, указанных в заявлении ОАО "РЖД" о досудебном рассмотрении спора, связанного с установлением и применением цен (тарифов) в сфере регулирования тарифов естественных монополий, с Департаментом энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (вх. N ФСТ-6646-29 от 21.03.2013)").

Обоснованность данного подхода подтверждается и тем, что потери тепловой энергии, также как и полезный отпуск, находятся в прямой зависимости от температуры наружного воздуха и времени работы установок потребителей.

Экспертом исследованы исходные данные об объеме отпущенного в сеть энергоресурса, объеме аварийных утечек, объеме реализованного энергоресурса АО "Теплоэнерго", объеме полезного отпуска, нормативных потерях теплосетевых компаний, особенностях оказания услуг по передаче тепловой энергии теплосетевыми компаниями в течение календарного года (АО "Алтайвагон", ООО "СтройИнвест", ИП Зубарева Е.А. осуществляют передачу тепловой энергии только в течение отопительного периода), особенностях расчета с конечными потребителями (тот факт, что жилой фонд приобретает энергоресурс в течение календарного года в расчетном объеме среднегодового потребления за предыдущий год, однако фактически осуществляет потребление в течение девяти месяцев отопительного периода).

Особенность участия теплосетевых компаний: АО "Алтайвагон", ООО "СтройИнвест" и ИП Зубарева Е.А. в оказании услуг передачи в течение 9 месяцев календарного года, по мнению эксперта, уже учитывается при утверждении для данных компаний величины нормативных потерь, а соответственно пропорциональное распределение сверхнормативных потерь в годовых величинах не приведет к завышению сверхнормативных потерь этих компаний. Особенность определения объема потребления конечных потребителей в течение календарного года компенсируется в годовой величине, а потому является обоснованным использование общего объема полезного отпуска, соответствующего фактическому потреблению конечных потребителей.

На основании изложенного, приняв во внимание представленный истцом альтернативный расчет задолженности (т. 10, л.д. 84-85), подготовленный в соответствии с выводами эксперта о величине годовых сверхнормативных потерь ответчиков по делу, предложенным экспертом алгоритмом определения стоимости сверхнормативных потерь по каждому из полугодий (т. 10, л.д. 72-77), суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования частично: к АО "Алтайвагон" в сумме 154 609, 12 руб. (183,503 Гкал), к МУП "ЖКУ Кемеровского района" - 1 255 639, 02 руб. (1 479,785 Гкал), к ООО "Электросибмонтаж" - 12 799, 14 руб. (15,120 Гкал).

Неустойка взыскана судом первой инстанции исходя из суммы задолженности в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Доводы подателей жалобы о необходимости применения иных методик и подходов при определении объемов сверхнормативных потерь являлись предметом детального изучения суда первой инстанции, правомерно и мотивированно отклонены судом с учетом выводов судебной экспертизы. Основания для иных выводов у апелляционного суда отсутствуют. Судебные расходы распределены судом первой инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 НК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18 июня 2019 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-5637/2017 (с учетом дополнительного решения от 10.07.2019) оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Электросибмонтаж", акционерного общества "Кемеровская генерация" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Д.Н. Аюшев

Судьи

А.Ю. Сбитнев Л.Е. Ходырева