Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2019 г. N 20АП-8578/18

г. Тула

13 сентября 2019 г.

Дело N А62-6042/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10.09.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.09.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой В.С., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" - Уварова А.Г. (по доверенности от 12.12.2018), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "АЛЬБИОН 2002" (г. Нижний Новгород, ОГРН 1025202393677, ИНН 5257056036), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 26.10.2018 по делу N А62-6042/2018 (судья Каринская И.Л.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" (далее - заявитель, общество, ООО "Альфа Рязань") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Смоленской области, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 22.03.2018 N 706/05 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки антимонопольного законодательства, вынесенного в отношении ООО "Альфа Рязань"

Определением суда от 24.09.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АЛЬБИОН 2002" (далее - ООО "АЛЬБИОН 2002").

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 26.10.2018 по делу N А62-6042/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО "Альфа Рязань" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения

В судебном заседании представитель общества поддержал свою позицию по делу.

Представители заинтересованного лица и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Определением суда апелляционной инстанции производство по апелляционной жалобе приостановлено до рассмотрения Экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации кассационной жалобы и принятия определения по делу N А76-12197/2018.

Определением от 02.08.2019 производство по апелляционной жалобе возобновлено.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя общества, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва и возражения на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Смоленской области 13.03.2018 поступило заявление ООО "АЛЬБИОН 2002" от 22.12.2017, перенаправленное ФАС России письмом от 02.03.2018 N АК/13955/18 (вх. N 161), в котором указано, что торговая сеть "Красное & Белое" продолжает совершать целенаправленные действия, ведущие к недобросовестной конкуренции и, следовательно, к ограничению конкуренции. В частности, на территории России выявлена 991 торговая точка по реализации табачной продукции, которые принадлежат торговой сети "Красное и Белое" и функционируют на расстоянии менее, чем сто метров по прямой линии без учёта искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, что запрещено частью 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака".

Указанный факт подрывает основы добросовестной конкуренции. ООО "АЛЬБИОН 2002" просит устранить нарушения действующего законодательства, приводящие к получению недобросовестного и незаконного конкурентного преимущества.

К заявлению прилагались документы, подтверждающие нарушение торговой, сетью "Красное & Белое" законодательства Российской Федерации на территории Смоленской области, в том числе со стороны ООО "Альфа Рязань" по адресу: Смоленская обл., г. Рославль, ул. Пролетарская, д. 77, а именно:

- сканкопия схемы расположения на карте магазина "Красное & Белое" и Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Открытая (сменная) школа", с указанием расстояния 92,5 метров между этими организациями;

- сканкопия кассового чека ООО "Альфа Рязань" от 08.02.2017, подтверждающая продажу в магазине "Красное & Белое" по адресу: г.Рославль, ул. Пролетарская, д. 77 2-х пачек сигарет марки "Marlboro".

УФАС России по Смоленской области, рассмотрев представленные материалы, установила следующие обстоятельства.

Торговая сеть "Красное & Белое" имеет особенность организационной структуры: является не консолидированной структурой и представляет собой совокупность торговых объектов, в которых осуществляют торговую деятельность независимые хозяйствующие субъекты с использованием торгового знака "Красное & Белое". Деятельность хозяйствующих субъектов в торговой сети с использованием торгового знака "Красное & Белое" на территории Смоленской области осуществляется в 51 торговом объекте, в том числе и в г. Рославле - 6 магазинов.

В магазине торговой сети "Красное & Белое" по адресу: Смоленская обл., г. Рославль, ул. Пролетарская, д. 77, деятельность осуществляет ООО "Альфа Рязань" (местонахождение: 390046, г. Рязань, ул. Введенская, д. 80, лит. А, пом. Н27; ИНН 6234131659, ОГРН 1146234006380).

В ходе рассмотрения заявления ООО "АЛЬБИОН 2002" должностными лицами антимонопольного органа при помощи Интернет-сервиса 2ГИС проверено расстояние между магазином "Красное & Белое" по адресу: Смоленская обл., г. Рославль, ул. Пролетарская, д. 77, в котором осуществляет деятельность ООО "Альфа Рязань", и близко расположенными образовательными организациями: муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением "Открытая (сменная) школа" и муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением "Средняя школа N 7 имени героя Советского Союза Б.С. Левина". В результате установлено, что указанный магазин "Красное & Белое" находится на расстоянии менее 100 метров от образовательных организаций: примерно 67 метров от МБОУ "Открытая (сменная) школа" и примерно 92,6 метров от МБОУ "Средняя школа N 7 имени героя Советского Союза Б.С. Левина".

Антимонопольным органом 22.03.2018 в связи с наличием в действиях общества признаков нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в адрес общества выдано предупреждение N 706/05 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем прекращения при осуществлении торговой деятельности в магазине "Красное & Белое" по адресу: Смоленская обл., г. Рославль, ул. Пролетарская, д. 77, действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащих законодательству Российской Федерации и выразившихся в систематической реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака".

Не согласившись с вынесенным 22.03.2018 предупреждением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая заявленные требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом установлены все признаки недобросовестной конкуренции, изложенные в пункте 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно хозяйствующие субъекты осуществляют предпринимательскую деятельность и являются конкурентами, действия ООО "Альфа Рязань" противоречат законодательству Российской Федерации и направлены на получение преимуществ, а также могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, в связи с чем пришел к выводу о том, что антимонопольным органом правомерно установлено наличие в действиях общества признаков нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и выдано оспариваемое предупреждение, соответствующее требованиям статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению суда, управление было вправе вынести оспариваемое предупреждение, не устанавливая как таковое событие нарушения антимонопольного законодательства со стороны общества, поскольку для решения вопроса о выдаче предупреждения достаточно обнаружения лишь признаков правонарушения, а не его факта. Суд отклонил доводы общества об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по контролю за соблюдением законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, и для вынесения оспариваемого предупреждения в связи с нарушениями этого законодательства, отметив, что реализация табачной продукции с нарушением пункта 2 части 7 статьи 19 Закона N 15-ФЗ является формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами в силу следующего.

При рассмотрении в порядке, определенном главой 24 АПК РФ, дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд согласно части 4 статьи 200 АПК РФ осуществляет проверку оспариваемого акта по ряду оснований, не только устанавливая соответствие его содержания применимым нормам материального права, но также проверяя, действовал ли принявший оспариваемый акт орган в пределах своих полномочий.

Как указано в части 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" сферой применения данного закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В рамках регулирования данной сферы отношений статьей 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определены полномочия антимонопольных органов по вынесению предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предупреждение выносится в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Исходя из указанных выше положений законодательства, антимонопольный орган при проведении государственного контроля (надзора) не вправе вторгаться в предметную (ведомственную) компетенцию иных государственных органов и выносить предупреждения в связи с установлением признаков нарушения законодательства в тех сферах отношений, которые ему не подконтрольны - не связаны с защитой конкуренции.

Следовательно, при разрешении спора о законности предупреждения арбитражный суд обязан проверить полноту и достаточность признаков, указывающих о возможном совершении хозяйствующим субъектом именно того нарушения, которое запрещено Законом о защите конкуренции. При этом суд не вправе полагаться на одно лишь утверждение антимонопольного органа о наличии оснований для вынесения предупреждения. На основании части 5 статьи 200 АПК РФ наличие признаков соответствующего нарушения подлежит доказыванию.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган ссылался на наличие в действиях ООО "Альфа Рязань" признаков совершения такого нарушения, как ведение недобросовестной конкуренции в форме, прямо не указанной в статьях 14.1 - 14.7 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно части 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства:

1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей;

2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации;

3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 N 303-КГ18-23327).

Из этого вытекает необходимость отграничивать нарушения лицом положений гражданского законодательства, законодательства о налогах и сборах, законодательства о лицензировании, иного законодательства, влекущие за собой получение различного рода выгод и преимуществ, от нарушений, которые направлены на получение выгод и преимуществ в результате недобросовестной конкуренции.

При выдаче предупреждения, содержащего властное требование о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с требованиями части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать, в чем состоят признаки не только недобросовестного (противоправного) поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего, признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов и потребителей.

Согласно материалам дела документальным подтверждением наличия оснований для вынесения оспариваемого предупреждения послужили материалы и сведения, представленные ООО "АЛЬБИОН 2002", а именно, кассовые чеки, подтверждающие продажу табачной продукции в магазинах ООО "Альфа Рязань", а также результаты исследования расстояний от магазинов "Красное&Белое" до учебных учреждений, произведенного с использованием сервисов сети "Интернет".

Однако эти доказательства могут свидетельствовать только о наличии признаков нарушения законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака, а не нарушения антимонопольного законодательства.

Более того, в статье 20 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет продажи табачной продукции несовершеннолетним. Соответственно, возможность существования конкуренции между магазинами розничной торговли табачной продукцией в отношении данной группы потребителей из числа обучающихся в образовательных учреждениях исключена законом.

Таким образом, при вынесении оспариваемого предупреждения антимонопольный орган вышел за пределы полномочий, предусмотренных частью 1 статьи 3, частями 1 и 4 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вторгшись в компетенцию органов, осуществляющих государственный контроль (надзор) за соблюдением законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции инстанций подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права, а требование общества подлежат удовлетворению.

Согласно статьям 101, 110, 112 АПК РФ вопросы о понесенных сторонами судебных расходах, к которым относится государственная пошлина, разрешается судом в судебном акте. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Частью 3 статьи 271 АПК РФ предусмотрено, что в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1500 руб. за подачу апелляционной жалобы относятся на управление в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

При обращении в арбитражный суд с заявлением общество по платежному поручению от 14.08.2018 N 36217 уплатило государственную пошлину в размере 3000 руб.

С учетом изложенного и результатов рассмотрения апелляционной жалобы с Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в сумме 3 000 руб. и 1500 руб. - за подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1500 руб.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы общество по платежному поручению от 17.12.2018 N 63352 уплатило государственную пошлину в сумме 3000 руб., то на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 26.10.2018 по делу N А62-6042/2018 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области от 22.03.2018 N 706/05.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (214000, Смоленская область, г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, д. 14 А, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" (390046, Рязанская область, г. Рязань, ул. Введенская, д. 80, литера А, помещение Н27, ОГРН 1146234006380, ИНН 6234131659) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. - за подачу заявления в суд первой инстанции, 1500 руб. - за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" (390046, Рязанская область, г. Рязань, ул. Введенская, д. 80, литера А, помещение Н27, ОГРН 1146234006380, ИНН 6234131659) из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению от 17.12.2018 N 63352.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Д.В. Большаков Е.Н. Тимашкова