Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2019 г. N 15АП-530/19

город Ростов-на-Дону

13 сентября 2019 г.

дело N А53-31915/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Ковалев С.А., доверенность от 07.05.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "Расланд" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2018 по делу N А53-31915/2018

по иску МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону"

к ответчику - ООО "Строительная компания "Расланд"

об обязании устранить недостатки, взыскании неустойки

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Росланд" об обязании устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 23.05.2017 N 42, взыскании неустойки в размере 5026923 руб. 11 коп.

Решением от 10.12.2018 иск удовлетворен, суд обязал ООО "Строительная компания "Росланд" устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 23.05.2017 N 42, а именно:

от пер. Газетного до пр. Сиверса:

Б.Садовая, 39/1 - просадка тактильной плитки;

Б.Садовая, 39/10 - лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 29 - лопнутая плитка в количестве 4-х штук;

Б. Садовая, 27 - лопнутая плитка;

Б. Садовая, 15 - лопнутая плитка в количестве 2-х штук;

Б. Садовая, 7 - лопнутая плитка в количестве 7-ми штук;

Б. Садовая, 1 - лопнутая плитка в количестве 8-ми штук;

Б. Садовая, 2 - просадка плитки;

Б. Садовая, 2 - лопнутая плитка в количестве 2-х штук;

Б. Садовая, 8 - лопнутая плитка в количестве 2-х штук;

Б. Садовая, 10 - лопнутая плитка;

Б. Садовая, 20 - лопнутая плитка в количестве 2-х штук;

Б. Садовая, 30 - лопнутая плитка в количестве 8-ми штук;

Б. Садовая, 51 - просадка плитки в двух местах;

Б. Садовая, 52 - лопнутая плитка в количестве 4-х штук;

Б. Садовая, 58 - лопнутая плитка в количестве 8-ми штук, не просыпаны швы, одна плитка шатается;

Б. Садовая, 60 - просадка плитки, лопнутая в количестве 4-х штук;

Б. Садовая 62-64 - лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 66 - лопнутая плитка в количестве 4-х штук;

Б. Садовая, 70 - лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 70 - две плитки шатаются;

Б. Садовая,78 - просадка плитки;

Б. Садовая, 80 - плитка шатается;

Б. Садовая, 55-53 - один лопнутый лоток, 69 лопнутых плиток;

Б. Садовая, 51 - одна лопнутая плитка, просадка тактильной и тротуарной плитки в двух местах;

Б. Садовая (район парка Горького) - просадка плиточного покрытия, поломанная плитка в количестве 6-ти штук;

Б. Садовая, 43 - лопнутая плитка в количестве 5-ти штук;

По ул. Большой Садовой (от пер. Газетного до пр. Театрального):

Б. Садовая, 57, 59 - не просыпаны швы;

Б. Садовая, 61 - лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 63 - лопнутая плитка в количестве 4-х штук;

Б. Садовая, 65-67 - лопнутая плитка в количестве 6-ти штук;

Б. Садовая, 69 - просадка плитки, лопнутая плитка в количестве 5-ти шт.;

Б. Садовая, 71 - лопнутая плитка в количестве 13-ти штук;

Б. Садовая, 73 - лопнутая плитка в количестве 36-ти штук;

Б. Садовая 75 - лопнутая плитка в количестве 30-ти штук;

Б. Садовая, 77 - лопнутая плитка в количестве 4-х штук;

Б. Садовая, 79 - лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 81 - лопнутая плитка в количестве 10-ти штук;

Б. Садовая, 83 - лопнутая плитка в кол-ве 3-х пгг., разные высотные отметки;

Б. Садовая, 87 - лопнутая плитка - 1 штука;

Б. Садовая, 89 - лопнутая плитка в количестве 4-х штук;

Б. Садовая, 91 - лопнутая плитка в количестве 7-ми штук;

Б. Садовая, 93 - не просыпаны швы, просадка люка, лопнутая плитка -1 шт.;

Б. Садовая, 95 - просадка плитки, лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 99 - лопнутая плитка в количестве 5-ти штук;

Б. Садовая, 101 - лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 103 - просадка люка, не просыпаны швы, лопнутая плитка в кол-ве 2-х шт.;

Б. Садовая между домами N 103 и N 105 (зарезка вокруг люка) - разрушение плиточного покрытия;

Б. Садовая, 105 - лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 107-109 - лопнутая плитка в количестве 5-ти штук;

Б. Садовая, 111-113 - лопнутая плитка в количестве 4-х штук;

Б. Садовая (от пр. Кировского до "Хаята" северная сторона 119 пгг+19 пгг;

Б. Садовая ("Дон Плаза") - просадка тактильной плитки;

Б. Садовая (от "Хаята" до пер. Крепостного) - просадка плитки, лопнутая плитка в количестве 14 штук;

Б. Садовая, 125 - отсутствует поребрик, разрушен;

Б. Садовая (от Крепостного до Нахичеванского) - просадка вокруг люка, просадка плитки, лопнутая плитка в количестве 17 штук;

Б. Садовая (от Нахичеванского до Театрального) - просыпать швы, лопнутая плитка в количестве 45 штук;

Нахичеванский-Б. Садовая - просыпать швы вокруг люков;

Театральный-Б. Садовая - разрушение плитки возле подземного перехода;

Б. Садовая, 188а - лопнутая плитка в количестве 3-х штук;

Б. Садовая, 186 - лопнутая плитка в количестве 8 штук.

С ответчика в пользу истца взыскано 5026923 руб. 11 коп. неустойки.

Решение мотивировано тем, что факт наличия недостатков подтвержден. Поскольку дефекты выявлены в пределах гарантийного срока, устранение выявленных недостатков возлагается на подрядчика. В связи с просрочкой исполнения обязательств по контракту, к ответчику применена ответственность в виде взыскания неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что при рассмотрении дела N А53-4987/2018 по результатам судебной экспертизы установлено, что все дефекты тротуарного покрытия связаны с ненадлежащей эксплуатацией. Ответчик не был уведомлен о рассмотрении дела в связи с нарушением почтой порядка доставки почтовой корреспонденции.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал на противоречивость сведений, изложенных в протоколах осмотра от 17.07.2018, 19.07.2018 и от 22.12.2017. При взыскании неустойки не учтено, что работы выполнены в установленный срок - до 30.12.2017. Выполненные ответчиком работы не оплачены в полном объеме. Подрядчик уведомил заказчика о том, что на нескольких участках по ул. Б.Садовая выполнение работ невозможно, в связи с установкой строительных лесов, просил исключить данные работы из сметы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2019 изменено наименование ответчика на ООО "Строительная компания "Расланд".

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "СК "Расланд" не явился. Общество извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 23.05.2017 между сторонами заключен муниципальный контракт N 42 на ремонт ул. Б.Садовая (т. 1 л.д. 11-20), согласно которому ООО СК "Росланд" (подрядчик) обязалось качественно в установленный настоящим контрактом срок и в пределах установленной настоящим контрактом цены выполнить работы по ремонту ул. Б.Садовая в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в сметной документации и сдать ее результат МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (заказчик), а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их. Объемы и сроки выполнения работ определяются сметной документацией (приложение N 1) и графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по контракту составляет 148118685 рублей.

В пункте 7.1 контракта определен гарантийный срок на выполняемые работы - 5 лет с даты приемки работ.

Согласно пункту 8.3 контракта за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту подрядчик обязуется уплатить пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле, приведенной в контракте.

Сторонами подписаны к контракту сметная документация (т. 1 л.д. 21-32), график выполнения работ (т. 1 л.д. 33-34).

Во исполнение названного договора, подрядчик выполнил работы стоимостью 127692619 рублей.

Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 03.07.2017, N 2 от 01.08.2017, N 3 от 04.08.2017, N 4 от 10.08.2017, N 5 от 21.08.2017, N 6 от 22.08.2017, N 7 от 12.09.2017, N 8 от 18.09.2017, N 9 от 02.10.2017, N 10 от 05.10.2017, N 11 от 09.10.2017, N 12 от 13.10.2017, N 13 от 02.11.2017, N 14 от 07.11.2017, N 15 от 09.11.2017, N 16 от 13.11.2017, N 17 от 15.11.2017, N 18 от 20.11.2017, N 19 от 23.11.2017, N 20 от 04.12.2017, N 21 от 06.12.2017, N 22 от 11.12.2017, N 24 от 15.01.2018 (т. 2 л.д. 92-150, т. 3 л.д. 1-58).

Акт N 23 от 15.01.2018 составлен сторонами на снятие работ стоимостью 16641733 рубля (т. 2 л.д. 85-90).

Акты о приемке выполненных работ N 25 от 18.06.2018, N 26 от19.06.2018, N 27 от 20.06.2018, N 28 от 21.06.2018, N 29 от 22.06.2018 на общую сумму 4494702 рубля не подписаны заказчиком (т. 3 л.д. 60-72).

Ссылаясь на выполнение работ с ненадлежащим качеством и не в полном объеме, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость подлежащих выполнению работ оставляет 148118685 рублей.

Конкретные виды и объемы подлежащих выполнению работ определены в локальном сметном расчете, являющемся приложением к спорному муниципальному контракту (т. 1 л.д. 21-32).

Как отмечено выше, к приемке заказчику предъявлены работы на общую стоимость 132457321 рубль, из них работы стоимостью 127962619 рублей приняты заказчиком, стоимостью 4494702 рубля - не приняты.

Акты о приемке выполненных работ направлялись заказчику для подписания с сопроводительными письмами от 29.12.2017, 15.12.2017 (т. 2 л.д. 84-85).

Работы на общую стоимость муниципального контракта подрядчиком не выполнены.

Сторонами 17.07.2018 и 19.07.2018 проведены осмотры ул. Большая Садовая, по результатам осмотров установлено, что по указанным в акте адресам имеются недостатки в виде лопнувших плиток и просадок (протоколы осмотра - т. 1 л.д. 113-115, т. 1 л.д. 116119).

В связи с указанными обстоятельствами муниципальный заказчик 27.07.2018 принял решение N 2018/7-938 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 42 от 23.05.2017.

В обоснование решения об отказе от исполнения контракта заказчик сослался на пункты 10.3, 10.4, 10.4.1, 10.4.2 муниципального контракта N 42, на пункт 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. В решении указано, что подрядчик свои обязательства по контракту надлежащим образом не исполнил, в полном объеме контракт не выполнен, часть работ подрядчик выполнил ненадлежащим образом.

ООО "СК "Расланд" оспорило указанное решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в судебном порядке (дело N А53-32793/2018).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2019 по делу N А53-32793/2018, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2019, иск ООО "СК "Расланд" удовлетворен, признан недействительным односторонний отказ МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" от исполнения муниципального контракта N 42 от 23.05.2017, оформленный решением от 27.07.2018.

В ходе рассмотрения дела N А53-32793/2018 проведена судебная экспертиза (определение от 28.02.2019) по следующим вопросам:

1) соответствует ли фактическая площадь строительного объекта по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017 объему работ, указанному в сметной документации?

2) выполнен ли фактически ООО "Строительная компания "Росланд" имеющейся объем работ по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017?

3) имеются ли недостатки в фактически выполненном ООО "Строительная компания "Росланд" объеме работ по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017?

Проведение судебной экспертизы было поручено экспертам Мельникову О.Д. и Алексееву В.В. экспертного учреждения "Донэкспертиза".

Согласно выводам экспертов (копия заключения N 0480600216 от 08.04.2019 представлена в материалы настоящего дела - т. 5 л.д. 28-137) фактическая площадь строительного объекта по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017 не соответствует объему работ, указанному в сметной документации. Имеющийся объем работ по муниципальному контракту N 2 от 23.05.2017 ООО "Строительная компания "Росланд", фактически не выполнен.

В фактически выполненном ООО "Строительная компания "Росланд" объеме работ по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017 имеются недостатки.

На основании результатов экспертного осмотра, проведенных исследований и изучения документальных данных, установлены факты нарушения условий эксплуатации покрытия тротуарных плиток - заезд и стоянка тяжелого автотранспорта на тротуарной плитке, установлены факты перекладки тротуарных плит при проведении ремонтных работ коммунальными службами, прокладке коммуникаций, монтаже остановочных комплексов.

Экспертным осмотром установлено наличие недостатков объекта строительства по вышеуказанным адресам: отклонения от горизонтальной плоскости, неровности покрытия, разрушенные тротуарные плитки.

В осенне-зимний период плитка подвергалась воздействию факторов внешней среды, в том числе действию протовогололедных реагентов.

С учетом указанных факторов экспертами сделан вывод о том, что причинами возникновения выявленных недостатков тротуарного покрытия являются нарушения условий эксплуатации покрытия из тротуарных плиток.

Также выводы о причинах возникновения недостатков, в связи с неправильной эксплуатацией, сделаны при проведении судебной экспертизы по делу N А53-4987/2018 (заключение от 15.10.2018 - т. 3 л.д. 97-165) по иску ООО "АВТОБАН" (субподрядчик, привлеченный для выполнения спорных работ) к ООО "Строительная компания "РОСЛАНД" о взыскании задолженности. МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры" привлечено к участию в названном деле в качестве третьего лица.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, общие правила распределения бремени доказывания предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу. В данном основании для освобождения от доказывания проявляется преюдициальность как свойство законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Вместе с тем для соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой, установлены пределы действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Как признание, так и отрицание преюдициального значения окончательных судебных решений не могут быть абсолютными и имеют определенные, установленные процессуальным законом пределы. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, исключительная по своему существу возможность преодоления окончательности вступивших в законную силу судебных актов предполагает установление таких особых процедур и условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости, что применительно к решениям, принятым в ординарных судебных процедурах, может быть поколеблено, если какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство или обнаруженные фундаментальные нарушения неоспоримо свидетельствуют о судебной ошибке, без устранения которой компетентным судом невозможно возмещение причиненного ущерба (постановления от 11.05.2005 N 5-П, от 05.02.2007 N 2-П и от 17.03.2009 N 5-П, Определение от 15.01.2008 N 193-О-П).

Указанная выше правовая позиция о преюдициальном значении судебного решения изложена в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П.

Таким образом, судебные акты по делу N А53-32793/2018 имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

При рассмотрении названного дела установлены обстоятельства отсутствия нарушений условий спорного контракта со стороны подрядчика в части невыполнения объема работ, предусмотренного контрактом.

Расчет взыскиваемой неустойки произведен исходя из стоимости невыполненных работ в размере 20156066 рублей (149118685,00-127962619,00) и период просрочки выполнения работ с 16.12.2017 по 05.06.2018 (172 дня).

В расчет стоимости фактически выполненных работ не включена стоимость работ по названным выше неподписанным актам о приемке выполненных работ на общую сумму 4494702 рубля.

Согласно выводам судебной экспертизы по делу N А53-32793/2018 в сметной документации предусмотрено выполнение работ на площади 88851,77 кв.м, фактическая площадь исследуемого объекта - 81349,54 кв.м.

Период выполнения работ по контракту с 23.05.2017 по 15.12.2017 в соответствии с графиком выполнения работ.

В решении Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2019 по делу N А53-32793/2018 установлены следующие обстоятельства.

Письмом от 01.06.2017 подрядчик обратился к заказчику о том, что по состоянию на 01.06.2017 заказчиком не выдана схема раскладки тротуарной плитки по цветам и типоразмерам.

Подрядчик 07.06.2017 повторно обратился к заказчику с письмом о том, что на 07.06.2017 заказчиком не выдана схема раскладки тротуарной плитки и типоразмерам, что делает невозможным начать работы по контракту.

В письме от 29.06.2017 подрядчик уведомил заказчика о том, что не утверждены цвет и фактура тактильной плитки и дизайн-проект реконструкции ул. Б. Садовая, выполненный ООО "Масштаб" не соответствует объемам работ, указанных в сметном расчете (приложение N 1 к контракту).

Письмом от 22.08.2017 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по замене тротуарного покрытия по ул. Б. Садовая до получения изменений в локальный сметный расчет в соответствии с проектом ООО "Масштаб".

Подрядчик 23.10.2017 обратился к заказчику с требованием об исключении из сметы объемов работ по ряду адресов по ул. Б. Садовая, в связи с невозможностью их проведения из-за установки строительных лесов для ремонта фасадов зданий.

Заказчик ответы на письма подрядчика от 01.06.2017, 07.06.2017, 29.06.2017, 22.08.2017, 23.10.2017, 05.12.2017, не направил.

Стороны 03.11.2017 заключили дополнительное соглашение N 2 к контракту, которым стороны произвели следующие изменения:

увеличено количество установки поребрика более чем в три раза;

увеличено количество плитки толщиной 8 см на 50%;

добавлены работы по погрузке мусора и перевозке плитки;

добавлены работы по устройству усилительного основания из товарного бетона площадью 1600 кв.м.

Письмами N 97 от 15.12.2017 и N 98 от 29.12.2017 подрядчик сообщил о завершении работ по контракту и в адрес заказчика направил акты выполненных работ по форме КС-2 от 15.12.2017 и от 29.12.2017, счет на оплату, исполнительную документацию.

Мотивированного возражения от подписания актов по форме КС-2 от заказчика в адрес подрядчика не поступило.

Общая стоимость выполненных работ по актам составила в сумме 132457321 рубль, оплачено заказчиком в сумме 127962619 рублей по актам N 1 от 03.07.2017, N 2 от 01.08.2017, N 3 от 04.08.2017, N 4 от 10.08.2017, N 5 от 21.08.2017, N 6 от 22.08.2017, N 7 от 12.09.2017, N 8 от 18.09.2017, N 10 от 05.10.2017, N 11 от 09.10.2017, N 12 от 13.10.2017, N 13 от 02.11.2017, N 14 от 07.11.2017, N 15 от 09.11.2017, N 16 от 13.11.2017, N 17 от 15.11.2017, N 18 от 20.11.2017, N 19 от 23.11.2017, N 20 от 04.12.2017, N 21 от 06.12.2017, N 22 от 11.12.2017, N 23 от 15.01.2018, N 24 от 15.01.2018. Заказчиком не оплачены работы по актам от 15.12.2017 и от 29.12.2017.

В статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, а именно непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Указанные выше обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N А53-32793/2018, свидетельствуют о просрочке кредитора.

Названными выше письмами подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнения работ в связи с необходимостью выдачи схемы раскладки тротуарной плитки и типоразмерам, отсутствием утвержденного дизайн-проекта с указанием цвета и фактуры тактильной плитки. Требования подрядчика об утверждении дизайн-проекта, выдачи схемы и проч. заказчиком своевременно не исполнялись.

Выполнение работ приостанавливалось подрядчиком о чем заказчик был уведомлен письмом от 22.08.2017.

При этом согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ период выполнения работ подрядчиком на объекте - до 20.12.2017, то есть просрочка выполнения работ фактически составила 5 дней.

Принимая во внимание выводы по делу N А53-32793/2018 о соответствии объема фактически выполненных работ по контракту объему работ на строительном объекте, а также неисполнение заказчиком требований подрядчика о выдаче названных выше схем и дизайн-проекта, приостановление работ по контракту, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что неустойка за нарушение срока выполнения работ за установленный судом апелляционной инстанции период просрочки, взысканию не подлежит.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном порядке.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Кодекса способами, а также иными способами, предусмотренными законом. Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя. Следовательно, избираемый способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

Статья 12 Кодекса предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанностей в натуре.

При решении вопроса о применении указанного способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 N N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000 N 3486/1999 и 14.08.2001 N 9162/2000).

В силу пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно положениям пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 названного Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Согласно пункту 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу разъяснений, данных в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

При проведении судебной экспертизы в рамках дела N А53-32793/2018 экспертами сделан вывод о том, что причинами возникновения выявленных недостатков тротуарного покрытия являются нарушения условий эксплуатации покрытия из тротуарных плиток.

Аналогичные выводы о причинах возникновения недостатков сделаны при проведении судебной экспертизы в рамках дела N А53-4987/2018.

Доказательств обратного МКУ "Дирекция по строительству и транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств, исковые требования об обязании устранить недостатки и взыскании неустойки удовлетворению не подлежат.

Ссылка заявителя жалобы о неизвещении ответчика о рассмотрении дела в суде первой инстанции, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

В силу пункта 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц (пункт 4 названной статьи).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Согласно ответу Ростовского-на-Дону почтамта корреспонденция, направленная в адрес ООО "СК "Росланд" не вручена по причине отсутствия доступа, сотрудники пункта охраны автобазы не допускают почтальона на территорию (т. 2 л.д. 5657). Вывеска с наименованием организации на фасаде здания отсутствует, опорный почтовый ящик не установлен.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений норм процессуального права судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя жалобы на оплату государственной пошлины подлежат возмещению за счет истца.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2018 по делу N А53-31915/2018 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (ОГРН 1096164006971, ИНН 6164294858) в пользу ООО "Строительная компания "Расланд" (ОГРН 1106165001238, ИНН 6165160462) 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Шапкин П.В.