Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 09АП-38680/19

12 сентября 2019 г.

дело N А40-175870/2018

Резолютивная часть объявлена 09.09.2019 г.

Изготовлено в полном объеме 12.09.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2019 г. (резолютивная часть от 15.04.2019 г.)

по делу N А40-175870/2018,

принятое судьей Лихачевой О.В.

по спору с участием:

истец ФГУП "Главное военно-строительное управление N 7" (ФГУП "ГВСУ N7") (ОГРН 1023601583543)

ответчик ООО "Айркат климатехник" (ОГРН 1127847337958)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Свищев А.В. по дов. от 09.01.2019 г., Трифонова Т.И. по дов. от 09.01.2019 г.,

от ответчика: Ганул А.В. по дов. от 14.12.2018 г., Худолеев С.П. по дов. от 14.12.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Главное военно-строительное управление N 7" (заказчик) предъявило ООО "Айркат климатехник" (подрядчик) иск о взыскании по Договору субподряда от 18.03.2015 г. N 64/ГУ СДА/15 неотработанного аванса в размере 20 000 000 руб., неустойки за нарушение сроков окончания работ в размере 45 944 999,64 руб., неустойки за непредставление отчетов в размере 83 390 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 15.04.2019 г., изготовленным в полном объеме 15.05.2019 г. (т. 3 л.д. 90-93), в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 96-105).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта о частичном удовлетворении заявленных требований.

Установлено, что между ФГУП "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" (сокращенное наименование - ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России"), правопреемником которого является ФГУП "Главное военно-строительное управление N 7 (сокращенное наименование - ФГУП "ГВСУ N 7) (далее - заказчик), и ООО "Аиркат климатехник" (далее - субподрядчик) заключен Договор субподряда от 18.03.2015 г. N 64/ГУ СДА/15 на выполнение строительно-монтажных работ КДП и АСС по объекту: "Реконструкция аэродрома "Североморск-1", Мурманская область, г. Североморск (3-й пусковой комплекс 1-го этапа; шифр объекта - 3/1 1-0181-ЗПК)".

Отношения сторон являются субподрядными.

Первоначальным заказчиком является Министерство обороны РФ.

Цена Договора согласована равной 159 605 140 руб.

По условиям Договора строительно-монтажные работы подлежали окончанию 01.10.2015 г.

Заказчик уплатил подрядчику аванс 20 000 000 руб.

Заказчик письмом исх. от 27.03.2018 г. N 64/1265 (т. 1 л.д. 43-48), направленным подрядчику по его юридическому адресу почтовой связью 29.03.2018 г. регистрируемым почтовым отправлением N 12521221051169 (т. 1 л.д. 49), заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора на том основании, что по состоянию на 26.03.2018 г. подрядчиком работа не выполнена, и потребовал возвратить неотработанный аванс.

Как следует из сведений, размещенных на официальном сайте ФГУП "Почта России", данное почтовое отправление было доставлено адресату, организацией почтовой связи осуществлена неудачная попытка его вручения адресату 03.04.2018 г.

Между тем в силу ст.ст. 54, 165.1 ГК РФ данное сообщение считается доставленным подрядчику.

Следовательно, Договор считается расторгнутым со следующего дня после того, как сообщение о его расторжении считается доставленным подрядчику, т.е. с 04.04.2018 г.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подрядчик выполнил работу, наименование, объем, стоимость которой отражены в односторонних составленных подрядчиком Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 23.10.2015 г. N 1 на сумму 23 023 887,53 руб. (т. 2 л.д. 124-130), от 23.10.2015 г. N 2 на сумму 32 615 172,54 руб. (т. 2 л.д. 131-133), итого на общую сумму 55 639 060,07 руб., а также от 20.11.2015 г. N 1 на сумму 2 027 761,93 руб. (т. 3 л.д. 4-8), от 20.11.2015 г. N 2 на сумму 1 537 597,82 руб. (т. 3 л.д. 9-12), от 20.11.2015 г. N 3 на сумму 39 496 472,97 руб. (т. 3 л.д. 13-16), итого на общую сумму 43 061 822,72 руб., и что заказчик принял результат указанной работы посредством подписания Акта от 10.11.2016 г. N 10.11/2016 (т. 3 л.д. 35-36), тем самым подрядчик полностью отработал полученный от заказчика аванс, в связи с чем оснований для его возврата заказчику не имеется.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается, т.к. он не соответствует обстоятельствам дела, не подтверждается имеющимся в материалах дела доказательствами, и основывается на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчик не предъявлял заказчику результат работы, и заказчик его принимал, а Акт от 10.11.2016 г. N 10.11/2016 (т. 3 л.д. 35-36) не может быть квалифицирован документ, удостоверяющий принятие заказчиком результата работы подрядчика, и тем более принятие заказчиком результата работы подрядчика определенного наименования, объема, стоимости.

В Акте от 10.11.2016 г. N 10.11/2016 (т. 3 л.д. 35-36) помимо подрядчика указаны следующие подписанты: заместитель начальника Воронежского филиала ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" по подготовке производства Ермаков И.Н., начальник участка СМУ-1 "Североморск" Воронежского филиала ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" Гицак С.В.

Однако полномочия указанных лиц представлять интересы ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" или его правопреемника ФГУП "ГВСУ N 7" не подтверждены.

Доказательств того, что указанные лица действовали в силу полномочия, основывающегося на доверенности, не представлено.

В Акте от 10.11.2016 г. N 10.11/2016 (т. 3 л.д. 35-36) нет указания на наименование, объем, стоимость работ, принятых вышеуказанными лицами.

При этом в Акте от 10.11.2016 г. N 10.11/2016 (т. 3 л.д. 35-36) указано, что объемы выполненных подрядчиком работ не подтверждаются, в работе допущено отклонение от требований РД, исполнительная документация отсутствует (акты на скрытые работы не подписаны членами комиссии, качество материалов не подтверждается паспортами и сертификатами), зафиксированы отклонения фактического положения осей от проектного, отклонения расположения анкерных групп относительно проектного положения, подрядчиком не устранены замечания по предписаниям, выданным 182 отделом ГАСН и ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" за период 2015-2016г.г., подрядчиком не представлен список передаваемых материалов и оборудования с приложением паспортов и сертификатов, Актом проверки от 28.07.2016 г. N 9/3/1-0181-3ПК ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" и ОССО г. Североморск РУЗКС зафиксировано, что элементы металлического каркаса (колонны) имеют видимые следы коррозии (ржавчина).

Исходя из вышеприведенного содержания Акта от 10.11.2016 г. N 10.11/2016 (т. 3 л.д. 35-36) следует, что в нем речь идет не о юридическом "принятии" результата работ применительно к ст. 720 ГК РФ, а о фактическом посредством констатации факта нахождения на территории филиала заказчика материалов и оборудования заказчика, объем, стоимость, качество и состояние которые при этом не подтверждены ни документально, ни посредство осмотра.

К Акту от 10.11.2016 г. N 10.11/2016 (т. 3 л.д. 35-36) приложены исполнительные съемки зданий КДП, АСС, расположения анкерных групп, из чего следует, что составителями данного Акта удостоверены только те данные, которые отражены в исполнительных съемках, без проверки наименования конкретных видов работ, объема и стоимости работ.

Поскольку в Акте от 10.11.2016 г. N 10.11/2016 (т. 3 л.д. 35-36) не поименованы конкретные виды работ, объема и стоимости работ, к нему не приложены акты КС-2, и в нем отсутствует ссылка на акты КС-2, - данный Акт не документирует принятие работ, отраженных в Актах КС-2, на которые ссылается подрядчик в настоящем деле.

Также работники Воронежского филиала ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" заместитель начальника по подготовке производства Ермаков И.Н., начальник участка СМУ-1 Гицак С.В., ведущий инженер ПТО Дорошенко В.Л., начальник склада МТО Жуков В.В. при отсутствии указания на наличие у них доверенности составили Акт приема-передачи оборудования и материалов от 23.12.2016 г. (т. 3 л.д. 37-47), который заказчиком не утвержден.

В данном Акте указано на принятие от подрядчика на склад МТО Воронежского филиала ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" поименованных в нем оборудования и материалов, хранившихся открытым способом, без проверки на предмет изломов, изгибов, трещин, осуществить которую по причине зимнего периода времени не представлялось возможным, а также указано на обязанность подрядчика предоставить все отсутствующие паспорта и сертификаты на переданное имущество.

Между тем по условиям Договора субподряда от 18.03.2015 г. N 64/ГУ СДА/15, по которому заказчиком является ФГУП - получатель средств Федерального бюджета, подрядчик должен был предоставить заказчику результат работы, а не поставить и передать на склад материалы и оборудование, и стороны были не вправе изменять указанные условия Договора.

В силу п. 2 ст. 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в п. 1 ст. 767 ГК РФ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Между тем ни законом (ст. 95 ГК РФ), ни п. 1 ст. 767 ГК РФ не предусмотрена возможность произвольного (при отсутствии на то особых оснований) изменения госконтракта подряда и принятие заказчиком не результата работы, а разрозненных поставленных заказчиком материалов и оборудования, не вовлеченных в работу (не ставших результатом работы).

Следовательно, тот факт, что работники Воронежского филиала ФГУП, не уполномоченные доверенностью представлять интересы ФГУП по совершению действий, направленных на изменение условий Договора субподряда от 18.03.2015 г. N 64/ГУ СДА/15, приняли на склад филиала оборудование и материалы подрядчика, не переработанные подрядчиком (не ставшие частью результата работы), которые в связи с расторжением Договора подрядчик должен был забрать (вывести в места производства работ), и тем самым предоставили подрядчику без оплаты возможность использовать чужой склад, избежать несения транспортных расходов, - не означает возникновения у подрядчика права засчитать полученный от ФГУП аванс в счет стоимости таких оставленных на месте производства работ оборудования и материалов.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчиком не представлено собственно доказательств предъявления заказчику Актов о приемке выполненных работ КС-2 от 23.10.2015 г. N N 1, 2 на сумму 55 639 060,07 руб. и Актов о приемке выполненных работ КС-2 от 20.11.2015 г. NN 1, 2, 3 на сумму 43 061 822,72 руб.

Подрядчик указывает, что Акты о приемке выполненных работ КС-2 от 23.10.2015 г. N N 1, 2 на сумму 55 639 060,07 руб. были переданы им заказчику нарочным письмом исх. от 23.10.2015 г. N АИ-462 (т. 2 л.д. 80, 122).

Между тем в сопроводительном письме исх. от 23.10.2015 г. N АИ-462 (т. 2 л.д. 80, 122) не поименованы реквизиты переданных по ним "форм КС", и не указано, сколько всего "форм КС" передано, т.е. из данного документа нельзя сделать вывод даже о том, переданы обе формы КС-2, или только одна из них вместе с КС-3.

В сопроводительном письме исх. от 23.10.2015 г. N АИ-462 (т. 2 л.д. 80) не указаны ФИО, должность получателя документа, нет подписи получателя документа.

В сопроводительном письме исх. от 23.10.2015 г. N АИ-462 (т. 2 л.д. 122) получателем указан "начальник ОИП КАС Буянов С.А.", при этом в деле нет доказательств того, что указанное лицо было уполномочено действовать от имени ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" или его правопреемника ГУП "ГВСУ N 7.

Подрядчик указывает, что Акты о приемке выполненных работ КС-2 от 20.11.2015 г. N N 1, 2, 3 на сумму 43 061 822,72 руб. были переданы им заказчику нарочным письмом исх. от 23.11.2015 г. N АИ-503/1 (т. 3 л.д. 2).

Между тем в сопроводительном письме исх. от 23.11.2015 г. N АИ-503/1 (т. 3 л.д. 2) не поименованы реквизиты переданных по ним "форм КС", и не указано, сколько всего "форм КС" передано, т.е. из данного документа нельзя сделать вывод даже о том, переданы обе формы КС-2, или только одна из них вместе с КС-3.

В сопроводительном письме исх. от 23.11.2015 г. N АИ-503/1 (т. 3 л.д. 2) нет подписи получателя документа.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что по работам, отраженным в составленных подрядчиком односторонних Актах КС-2, подрядчик не предоставил заказчику исполнительную документацию, в связи с чем заказчик не только вправе не подписывать соответствующие акты КС-2 и не принимать поименованные в них работы, но, более того, не вправе этого делать в силу п. 12.1.4. Договора, а также учитывая, что заказчик является получателем средств Федерального бюджета.

Так, п. 12.1.4. Договора предусмотрено, что заказчик не принимает к рассмотрению первичные учетные документы без исполнительной документации.

Тогда как в сопроводительных письмах исх. от 23.10.2015 г. N АИ-462 (т. 2 л.д. 80, 122) и исх. от 23.10.2015 г. N АИ-462 (т. 2 л.д. 122), которыми подрядчик, как он утверждает, документировал передачу заказчику "на рассмотрение и подписание формы КС-2, КС-3", ничего не говорится о передаче исполнительной документации.

Подрядчиком в материалы дела не представлено никаких доказательств передачи заказчику исполнительной документации по работам и затратам, поименованным в Актах КС-2.

В деле нет актов, реестров, сопроводительных писем о передаче исполнительной документации, врученных заказчику нарочным под роспись, или почтовых квитанций о направлении заказчику исполнительной документации почтовой связью.

Подрядчик ссылается на реестр, содержащий перечень актов освидетельствования скрытых работ, сертификатов, исполнительных схем, протоколов испытания (т. 3 л.д. 59-64), которые, как указывает подрядчик, были переданы им заказчику.

Подрядчик указывает, что представленный в т. 3 на л.д. 59-64 реестр передачи исполнительной документации является частью Акта от 17.07.2017 г. (т. 3 л.д. 56-58), подписанного заказчиком.

Данный довод подрядчика не подтвержден материалами дела.

Так, данный реестр передачи исполнительной документации не подписан заказчиком и не содержит отметки о его вручении заказчику.

Кроме того, сам Акт от 17.07.2017 г. (т. 3 л.д. 56-58) не подписан уполномоченным представителем заказчика.

В данном Акте помимо подрядчика указаны следующие подписанты: начальник СМУ-1 Гицак С.В., ведущий инженер ПТО Дорошенко В.Л., старший производитель работ Полуструев С.В.

Однако указанные лица не уполномочены представлять интересы ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" или его правопреемника ФГУП "ГВСУ N 7".

Кроме того, если бы подрядчик оформлял исполнительную документацию, то он мог бы предъявить суду свои экземпляры копий сертификатов, паспортов на использованные материалы, оборудование, а также свои экземпляры актов освидетельствования скрытых работ, составляемых по количеству всех участников подрядных правоотношений, включая всю цепочку субподрядчиков.

Суд апелляционной инстанции предложил подрядчику представить суду его экземпляры или копии исполнительной документации в подтверждение того, что она вообще когда-либо составлялась (оформлялась).

Однако подрядчик указал на отсутствие у него какой-либо исполнительной документации.

Таким образом, подрядчик ни прямо, ни косвенно не доказал факт передачи заказчику исполнительной документации по работам и затратам, поименованным в односторонних Актах о приемке выполненных работ КС-2, на которые подрядчик ссылается в обоснование довода об отработке аванса.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у подрядчика не возникло право на оставление себе полученного от заказчика аванса в счет оплаты работ и затрат, поименованных в составленных им в одностороннем порядке Актах о приемке выполненных работ КС-2, поскольку соответствующие работы и затраты подрядчиком заказчику к приемке в установленном порядке, в т.ч. документированные исполнительной документацией (актами освидетельствования скрытых работ, сертификатами, паспортами, др.), не предъявлялись, и заказчиком не принимались.

При таких обстоятельствах требование заказчика о взыскании с подрядчика неотработанного аванса в размере 20 000 000 руб. подлежит удовлетворению на основании ст. 1102 ГК РФ.

Как указано выше, по условиям Договора строительно-монтажные работы подлежали окончанию 01.10.2015 г.

Вывод суда первой инстанции о том, что Дополнительными соглашениями от 01.10.2015 г. N 1 и от 29.06.2016 г. N 2 стороны продлили срок окончания выполнения работ, - является необоснованным.

Как указано выше, изменение условий госконтракта соглашением сторон по основаниям иным, нежели предусмотрено ст.ст. 95, 767 ГК РФ, недопустимо.

Договором (п. 16.4.) за просрочку в работе предусмотрено применение к подрядчику неустойки из расчета 1/ 300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Договора за каждый день просрочки.

В связи с чем к подрядчику подлежит применению неустойка по п. 16.4. Договора, составившая согласно приведенному в иске расчету (т. 1 л.д. 6) за указанный в иске период по 30.03.2018 г. сумму 45 944 999,64 руб.

Также Договором (п. 16.16.) за неисполнение обязанности по передаче документации, поименованной в п. 5.4., 5.5., 7.2.46. Договора, предусмотрено применение к подрядчику неустойки из расчета 10 000 руб. за каждый день просрочки.

Подрядчиком в материалы дела не представлено доказательств передачи заказчику соответствующей документации.

Вывод суда первой инстанции о том, что в силу п. 5.4. Договора подрядчик должен был предоставлять отчет в электронной форме, составленной посредством определенной лицензионной программы, но приобретение, установка и закупка данной программы не предусмотрены Договором, в связи с чем подрядчик освобождается от ответственности за непредставление заказчику соответствующей документации, - является необоснованным.

Коль скоро стороны согласовали подобное условие, и не оговорили, что расходы на его выполнение несет заказчик, то соответствующие расходы несет тот, кто обязался его выполнить, т.е. подрядчик.

Вывод суда первой инстанции о том, что в силу п. 7.2.46. Договора подрядчик должен был предоставлять отчеты по формам N N 7, 8, 9, 10, предусмотренным Приложениями NN 7, 8, 9, 10 к Договору, однако у представленных в указанных Приложениях форм нет NN, в связи с чем подрядчик освобождается от ответственности за непредставление заказчику соответствующей документации, - является необоснованным.

В Приложениях N N 7, 8, 9, 10 к Договору (т. 1 л.д. 27- оборот, 28, 29) приведены формы отчетов, и подрядчик в силу прямого указания п. 7.2.46. Договора должен был представлять заказчику информацию по соответствующим формам; то, что в названия данных форм не включено указание на их NN, не создавало никаких препятствий в их составлении по приложенному образцу.

В связи с чем к подрядчику подлежит применению неустойка по п. 16.16. Договора, составившая согласно приведенному в иске расчету (т. 1 л.д. 6-8) за указанный в иске период по 30.03.2018 г. сумму 63 190 000 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным заявленное в суде первой инстанции ходатайство подрядчика о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, учитывая, что обязательство, в связи с просрочкой в исполнении которого начислена неустойка по п. 16.4., не является денежным, а обязательство, в связи с просрочкой в исполнении которого начислена неустойка по п. 16.16., не только не является денежным, но и не является имущественным, при этом общий размер начисленной неустойки в разы превышает перечисленный подрядчику аванс, а заказчиком не представлено каких-либо доказательств того, что ему были причинены убытки вследствие допущенной подрядчиком просрочки (в т.ч. заказчиком не представлено доказательств того, что к нему в связи с просрочкой в работе или просрочкой в предоставлении отчетности) его контрагентами были применены какие-либо меры ответственности, в т.ч. в виде неустойки или возмещения убытков), и приходит к выводу о снижении неустойки по п. 16.4. до суммы, равной размеру неотработанного аванса, т.е. до 20 000 000 руб., и снижении неустойки по п. 16.16. до суммы, равной 20% от неотработанного аванса, т.е. до 4 000 000 руб.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2019 г. (резолютивная часть от 15.04.2019 г.) по делу N А40-175870/18 отменить.

Иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "Айркат климатехник" в пользу ФГУП "Главное военно-строительное управление N 7" неотработанный аванс в размере 20 000 000 руб., неустойку за нарушение сроков окончания работ в размере 20 000 000 руб., неустойку за непредставление отчетов в размере 4 000 000 руб.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Гончаров В.Я.