Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 09АП-41558/19

г. Москва

12 сентября 2019 г.

Дело N А40-90811/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2019 по делу А40-90811/19 (84-825), принятое судьей О.В. Сизовой

по заявлению ПАО "МОЭСК" ОГРН: 1057746555811, ИНН: 5036065113)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

о признании незаконными и отмене постановления

при участии:

от заявителя от ответчика:

не явился, извещен; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по г.Москве от 13.03.2019 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-160/77-19 в части размера назначенного административного штрафа, превышающего 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей сторон в порядке, установленном статьями 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия судей приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Как подтверждается материалами дела и установлено судом, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило принятие антимонопольным органом решения от 29.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-1943/77-17, которым в действиях ПАО "МОЭСК" установлено нарушение требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению к электрическим сетям на территории г. Москвы путем составления актов от 16.12.2016 N001765/В-МУЭ, N001766/В-МУЭ о безучетном потреблении электрической энергии объектом ФГУП "ЦИТО", расположенным по адресу Москва, Приоров аул, д.10, стр.7, что привело к ущемлению интересов ФГУП "ЦИТО".

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

По данному факту должностным лицом ответчика вынесено постановление от 13.03.2019 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-160/77-19 которым ПАО "МОЭСК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 2 311 968,75 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что наличие в действиях заявителя состава вменяемого ему правонарушения доказано, процедура и срок давности привлечения к административной ответственности антимонопольным органом соблюдены.

В апелляционной жалобе Общество выражает несогласие с выводами суда первой инстанции в части определения размера штрафа, считает, что антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка.

Рассмотрев приведенные доводы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об их необоснованности, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трос лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Факт нарушения заявителем требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не оспаривается заявителем, подтверждается материалами дела и установлен решением УФАС России по г.Москве от 29.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-1943/77-17, признанным законным решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2018 по делу N А40-96178/2018, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018.

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Частью 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Доказательств того, что ПАО "МОЭСК" были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, сторонами не представлено и судом не установлено (ст.2.1 КоАП РФ), в связи с чем, вывод суда о доказанности вины заявителя в совершении вменяемого правонарушения правомерен.

Полномочия должностного лица административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены статьей 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленный статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные статьями 25.1, 25.5 КоАП РФ - обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и части 2 статьи 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом не допущено. Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, соблюден.

Административный штраф назначен Обществу в пределах санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, рассчитан в минимально возможном размере по правилам, установленным КоАП РФ для данной категории административных наказаний.

Как верно указал суд, математический алгоритм расчета административного штрафа предусмотрен примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ; при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В целях расчета административного штрафа Московским УФАС России определением от 21.02.2019 у ПАО "МОЭСК" были запрошены: сведения о выручке ПАО "МОЭСК" на рынке по передаче электрической энергии на территории города Москвы, за период с 01.01.2016 по 31.12.2016, определенной в соответствии со статьями 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со сведениями, представленными ПАО "МОЭСК" (вх.от 01.03.2019 N 10853/19), для расчета административного штрафа используется выручка ПАО "МОЭСК" на рынке по передаче электрической энергии на территории города Москвы, за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в размере 176 150 000 рублей (без НДС).

В соответствии со сведениями, представленными ПАО "МОЭСК" выручка 12 Ремонтно-эксплуатационного района УКС 100 - филиала ПАО "МОЭСК" "Московские кабельные сети" обеспечивающая энергоснабжение Объекта ФГУП "ЦИТО" составляет 176 150 000 рублей (без НДС).

Таким образом, как верно указал суд, размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.31 КоАП, вычисляется на основе базового штрафа с учетом уменьшения базового штрафа за каждое обстоятельство, смягчающее административную ответственность, и увеличения базового штрафа за каждое обстоятельство, отягчающее административную ответственность.

На основании изложенного суд пришел к правомерному выводу, что антимонопольный орган с учетом положений статьи 4.2 КоАП РФ, а также примечания к статье 14.31 КоАП РФ обоснованно назначил ПАО "МОЭСК" административный штраф в размере 2 311 968,75 рублей.

Доводы заявителя о том, что антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка, апелляционной коллегией отклоняются.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, товарный рынок представляет собой сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исходя из толкования указанной нормы права, границы рынка определяются из отсутствия целесообразности либо возможности приобретения конкретного товара за пределами определенной территории.

Для определения размера штрафа антимонопольный орган рассмотрел рынок оказания услуг, на котором совершено правонарушение, руководствуясь Методикой определения продуктовых и географических границ товарных рынков, относящихся к отдельным сферам деятельности субъектов естественных монополий (далее - Методика), утвержденной решением Президиума ФАС России от 01.02.2012 N 3.

Согласно пункту 8 Методики географические границы в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии определяются исходя из уровня напряжения точки поставки потребителя-заявителя: высокое (ВН), среднее I (СНI), среднее II (СНII), низкое (НН).

Подпунктом 2 раздела 9 Методики установлено, что для территориальных сетевых организаций и иных организаций географические границы рынка в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии определяются в случае, если нарушение совершено в отношении лица (за исключением лиц, указанных в подпункте "а" настоящего пункта), присоединение которого характеризуются уровнем напряжения СН II или НН, как минимальная территория из следующих: территория деятельности всей организации; территория деятельности в границах субъекта РФ, где совершено нарушение; территория ее филиала (в случае его наличия), где совершено нарушение.

Методика разработана во исполнение приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка N 220 (в редакции приказа ФАС России от 30.01.2015 N 33/15 "О внесении изменений в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. N 220"), в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

-административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

- организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

- технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

В рассматриваемом случае, принимая во внимание, что географические границы рынка, на котором Общество занимает доминирующее положение, установленное в решении по делу N 1-10-1943/77-17, превышают границы сегмента рынка, в пределах которого выявлено правонарушение (в пределах территории, на которой составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.12.2016NN 001765/С-МУЭ, 001766/С-МУЭ), антимонопольным органом, исходя из принципов разумности и справедливости административного наказания, рассчитан размер штрафа от выручки, полученной Обществом на меньшей территории, а именно на территории структурного подразделения 12 Ремонтно-эксплуатационный район УКС СО по уровню напряжения НН, которым обеспечивается электроснабжение объекта ФГУП "ЦИТО".

Доводы Общества о необходимости сужения границ рынка до границ трансформаторной подстанции являются ошибочными, исходя из существа вмененного правонарушения. Заявленные в жалобе доводы касаются и могут быть приняты во внимание при нарушениях на рынке техприсоединения, но не на рынке услуг по передаче электрической энергии, что имеет место в рассматриваемом случае.

При таких обстоятельствах выводы арбитражного суда первой инстанции о наличии законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности являются правомерными. Оснований для снижения назначенного штрафа не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Решение суда отмене или изменению не подлежит.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2019 по делу N А40-90811/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева В.А.Свиридов