Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 09АП-47935/19

г. Москва

12 сентября 2019 г.

Дело N А40-9537/19

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей О.Г. Головкиной, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Москвы "Дирекция по эксплуатации зданий, инженерных сооружений и коммуникаций" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2019 года по делу N А40-9537/19, принятое судьей Сизовой О.В.,

по исковому заявлению Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329)

к ответчику: Государственному унитарному предприятию города Москвы "Дирекция по эксплуатации зданий, инженерных сооружений и коммуникаций" (ОГРН 1027739503417, ИНН 7719005931)

третье лицо: Федеральная служба по финансовому мониторингу, Публичное акционерное общество "МОЭСК"

о взыскании задолженности, законной неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Прошляков А.В. по доверенности от 22.05.2018

от ответчика: Солдатов Д.В. по доверенности от 23.10.2018

от третьего лица: ПАО "МОЭСК" - Алпатова М.Г. по доверенности от 14.03.2019, от Федеральной службы по финансовому мониторингу - извещен, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному унитарному предприятию города Москвы "Дирекция по эксплуатации зданий, инженерных сооружений и коммуникаций" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 689 605 руб. 25 коп., законной неустойки за период с 18.10.2018 по 09.01.2019 в размере 83 602 руб. 97 коп., законной неустойки, начисленной в порядке абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки начиная с 10.01.2019 по день фактической оплаты задолженности.

С участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральной службы по финансовому мониторингу, Публичного акционерного общества "МОЭСК".

Решением от 26 июня 2019 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что составленный акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 27.07.2018 N 005478/3-МУЭ содержит недостоверною информацию в связи с чем, не может являться надлежащим доказательном безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

От истца поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица Федеральной службы по финансовому мониторингу, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица ПАО "МОЭСК" поддержал позицию истца, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, против удовлетворения жалобы возражал.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2019 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен Договор энергоснабжения N 58226166 от 28.12.2017.

По Договору энергоснабжения истец обязался подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а ответчик обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

Согласно пункту 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно- диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Так сотрудниками ПАО "МОЭСК" 15 мая 2018 года была проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в подключении до прибора учета N 21991122 медного кабеля КЛ 3x10 мм2 в границе балансовой принадлежности абонента.

В соответствии с п. 192,193 Основных положений N 442 в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен Акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 005478/3-МУЭ от 27.07.2018.

Таким образом, согласно расчету истца ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 21.05.2017 по 15.05.2018 на общую сумму 1 689 605 руб. 25 коп.

Согласно ч. 1 ст. 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой с частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), подлежит начислению законная неустойка в соответствии с п.2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции ФЗ от 03.11.2015 N 307 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов").

Абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической латы. Указанное правило применяется с 05.12.2015.

Ответчик, не производя своевременную оплату стоимости потребленной электроэнергии, совершил просрочку исполнения денежного обязательства.

Истцом за период просрочки оплаты задолженности начислена законная неустойка в размере 83 602 руб. 97 коп. за период с 18.10.2018 по 09.01.2019, а также требование о взыскании пени, рассчитанных с 10.01.2019 по дату фактической оплаты основной задолженности исходя из 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты задолженности в размере 1 689 605 руб. 25 коп.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что факт безучетного потребления электроэнергии ответчиком подтвержден материалами дела, проверив представленный истцом расчет пени и признав его верным и обоснованным, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования.

Довод ответчика о наличии нарушения при составлении акта проверки от 15.05.2018, выраженного в отсутствие сведений о наличии напряжения на кабеле, подлежит отклонению.

Так согласно абзацу 2 пункту 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны (абз. 4 п. 176 Основных положений N 442):

- дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки;

- лица, принявшие участие в проверке;

- лица, приглашенные для участия в проверке, но не принявшие в ней участие;

- характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора);

- характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки);

- результат проверки;

- характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка;

- лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

В случае выявления в ходе проверки факта безучетного потребления сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии (п.192 Основных положений N 442), который должен содержать следующие данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

Из вышеперечисленных норм не следует, что факт наличия напряжения на доучетном кабеле подлежит обязательному отражению в акте проверки и/или акте о неучтенном потреблении, а отсутствие данной информации является основанием для признания указанных актов недействительными.

Исходя из материалов проверки, было установлено, что спорный кабель был подключен к другому кабелю, который находился под напряжением.

Следовательно, Абонент имел возможность, минуя учет, потреблять дополнительные объемы электроэнергии в отсутствие данных по их количеству для целей расчетов, потому как нарушение произошло в зоне балансовой ответственности ответчика.

Довод ответчика о том, что обнаруженный доучетный кабель находился в ведении ОФК и не был отключен после расторжения договора энергоснабжения с данным Абонентом, противоречит доказательствам, представленным в материалы дела.

Так между истцом и отделением по Западному административному округу Федерального казначейства по г. Москве был заключен государственный контракт N 58264666 от 19.01.2011 по поставке электроэнергии по адресу г. Москва, ул. Заречная, д. 11/7.

Соглашением N 180 данный контракт расторгнут 01.07.2013.

Согласно Акту по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности N 418-30-1334 от 16.11.2005 (далее - АРБП), заключенному между истцом, ответчиком и третьим лицом, в границах балансовой принадлежности Абонента подключен субабонент - ОФК.

Схема подключения ответчика с учетом субабонента приведена в схеме АРБП и из неё следует, что провода ОФК имели марку NYM 4x16, в то время как при проведении проверки было обнаружено подключение до прибора учета медного кабеля Кл 3x10 мм2.

То есть, провода ОФК и провода, обнаруженные при проверке, имели разные марки и сечение.

Кроме того, исходя из схемы АРБП провода ОФК были подключены до счетчиков, установленных на лучах А и В (заводские номера в настоящее время N 21700561, N 21700478), а безучетный провод, как следует из акта проверки, подключен до счетчика N 21991122, т.е. подключение ОФК имело место в другом месте.

Следовательно, обнаруженное доучетное подключение не имеет отношения к ранее существовавшему подключению ОФК, вместе с тем в границах балансовой принадлежности ответчика имелось подключение, не согласованное сторонами, которое в силу его расположения позволяло ему потреблять электроэнергию без надлежащего её учета.

Довод ответчика о том, что период безучетного потребления должен исчисляться с 20.02.2018, когда была проведена предыдущая проверка, подлежит отклонению.

В указанную ответчиком дату ПАО "МОЭСК" в лице инспектора Бродовского Яна Витальевича не проводилась проверка приборов учета потребителя, а осуществлялось снятие контрольных показаний, что подтверждается маршрутным листом за февраль 2018 года.

Пунктами 169 - 171 Основных положений N 442 установлена процедура снятия контрольных показаний приборов учета.

Процедура проверки расчетных приборов учета установлена пунктами 172-178 Основных положений N 442.

Из смысла Основных положений N 442 вытекает, что контрольное снятие показаний и проверка расчетных приборов учета - разные процедуры.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 снятие показаний расчетного прибора учета оформляется актом снятия показаний расчетного прибора учета.

А результаты проверки приборов учета, в соответствии с пунктом 176 Основных положений N 442, сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную на розничных рынках электрическую энергию и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Таким образом, при контрольном снятии показаний не проводится проверка состояния электроустановок потребителя и пригодности для осуществления расчетов, не может быть выявлен факт безучетного потребления электроэнергии.

Также квалификация работников, осуществляющих снятие показаний, не позволяет им провести проверку измерительного комплекса, так как требуется специальный допуск по электробезопасности.

Поэтому исходя из пункта 195 Основных положений N 442 период безучетного потребления исчисляется с даты последней контрольной проверки, следовательно, период безучетного потребления не может быть исчислен с даты последнего снятия показаний.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 июня 2019 года по делу N А40-9537/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Г. Головкина Н.И. Левченко