Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2019 г. N 09АП-37927/19

г. Москва

13 сентября 2019 г.

Дело N А40-47910/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2019 по делу N А40-47910/19, принятое судьей И.А. Блинниковой,

по заявлению ПАО "МОЭСК"

к Московскому УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: от ответчика:

Компанцев А.А. по дов. от 26.11.2018; Кадымов Ф.Ф. по дов. от 29.12.2018; Дмитриев П.Б. по дов. от 28.05.2019

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 18.07.2016 г. по делу об административном правонарушении N 4-14.31-2019/77-18 от 05.02.2019 в части назначения административного наказания, снизив размер административного штрафа до 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2019 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Московское УФАС России, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неверно определены географические границы товарного рынка.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, требования заявителя оставить без удовлетворения.

Представитель заявителя считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей Общества и антимонопольного органа, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило принятие антимонопольным органом решения от 13.02.2018 по делу N 1-10-1825/77-17, которым в действиях заявителя установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии путем составления акта от 21.04.2015 N 351/ЭА-ю о неучтенном потреблении электрической энергии по факту бездоговорного потребления объектом ООО "ЛВК Капитал", расположенным по адресу: г. Москва, ул. Сходненская, д. 35, корп. 1, а также выставления счета по указанному акта за период бездоговорного потребления электрической энергии при осведомленности об отсутствии договора энергоснабжения, при затягивании сетевой организацией сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению по договору от 27.05.2014 N МС-14- 302-3852(914272), что привело к ущемлению интересов ООО "ЛВК Капитал".

Должностным лицом УФАС по г. Москве в отношении ПАО "МОЭСК" составлен протокол N 4-14.31-2019/77-18 об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 05.02.2019 N 4-14.31-2019/77-18 ПАО "МОЭСК" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 1 963 053, 75 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера административного штрафа, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения общества составляет злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка определения объёма безучётного потребления электрической энергии объектом ООО "ЛВК "Капитал".

Факт наличия в действиях Общества состава вменяемого правонарушения определен судебным актом по делу N А40-48087/18, следовательно, не подлежит переоценке и повторному доказыванию в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные статьями 25.1, 25.5 КоАП РФ обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и части 2 статьи 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Административный штраф, назначен Обществу в пределах санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании к упомянутой норме, и является правильным.

Так, в соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного упомянутой нормой, либо статьями 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что размер штрафа рассчитан верно, смягчающие и отягчающие обстоятельства антимонопольным органом учтены.

Доводы Общества о том, что антимонопольным органом не учтено добровольное исполнение предписания отклоняются апелляционным судом.

Из содержания письма от 17.01.2019 N ЭУ/01/50, направленного ПАО "МОЭСК" в адрес ООО "ЛВК Капитал" (абонента) следует, что несмотря на отзыв Акта БДП, за ООО "ЛВК Капитал" числится задолженность по оплате за бездоговорное потребление, рассчитанная по итогам отозванного Акта.

Таким образом, оснований считать исполненным Предписание УФАС по г. Москве не имелось.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом неверно рассчитаны как географические границы товарного рынка, так и минимальные подтвержденные графические границы, которыми возможно руководствоваться для расчета штрафа. Суд первой инстанции указал, что передача электрической энергии неразрывно связано с технологическим присоединением к электрическим сетям, поэтому географическими границами рынка следует считать границы энергопринимающего устройства. Так как в деле отсутствуют достоверные сведения о размере выручки от оказания услуг по снабжению электрической энергией в пределах энергопринимающего устройства, следует применять минимальный штраф, установленный санкцией ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок представляет собой сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исходя из толкования указанной нормы права, границы рынка определяются из отсутствия целесообразности либо возможности приобретения конкретного товара за пределами определенной территории.

Для определения размера штрафа антимонопольный орган рассмотрел рынок оказания услуг, на котором совершено правонарушение (по продуктовому и географическому признакам), руководствуясь Методикой определения продуктовых и географических границ товарных рынков, относящихся к отдельным сферам деятельности субъектов естественных монополий (далее - Методика), утвержденной решением Президиума Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 01.02.2012 N 3.

Методика разработана во исполнение приказа ФАС от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка N 220 (в редакции Приказа ФАС России от 30.01.2015 N 33/15) в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

- административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

- организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

- технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

При определении географических границ рынка УФАС по г. Москве учло минимальную территорию обслуживания электрических сетей, относящуюся к деятельности обособленного подразделения общества; Управлением последовательно применены критерии, установленные Методикой; определяя географические границы товарного рынка в пределах территории организационного обособленного района обслуживания электрических сетей, УФАС по г. Москве правильно учло локальность оказания услуг и не нарушило Порядок N 220.

При этом доводы Заявителя о необходимости определения границ рынка границами трансформаторной подстанции, противоречат вступившим в законную силу судебным актам по делу N А40-48087/18, которым установлено, что антимонопольное нарушение допущено на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы.

Кроме того, Заявителем не учтены требования статьи 14.31 КоАП РФ, которой установлен алгоритм (механизм) расчета штрафа, а также специфика вмененного правонарушения, не позволяющая сузить границы рынка до границ трансформаторной подстанции.

Математический алгоритм расчета административного штрафа предусмотрен примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ: при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Для расчета административного штрафа административный орган использовал выручку Общества, полученную в период с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г. в результате оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности присоединенных сетей общества по уровню напряжения НН в границах 8 района - филиала ПАО "МОЭСК" - "Московские кабельные сети".

В соответствии со сведениями, представленными ПАО "МОЭСК" выручка 8 Ремонтно-эксплуатационного района УКС СЗО - филиала ПАО "МОЭСК" обеспечивающая энергоснабжение Объекта ООО "ЛВК "Капитал" составила 98 770 000 руб. (т.1 л.д.113).

Таким образом, итоговый размер штрафа, назначенный ПАО "МОЭСК" в качестве административного наказания составил 1 963 053, 75 руб.

Обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования ПАО "МОЭСК" не подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2019 по делу N А40-47910/19 отменить.

Заявление ПАО "МОЭСК" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по г. Москве от 05.02.2019 по делу об административном правонарушении

N 4-14.31-2019/77-18 оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов