Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 08АП-7962/19

город Омск

16 сентября 2019 г.

Дело N А75-18719/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7962/2019) общества с ограниченной ответственностью "Квадрат" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 апреля 2019 года по делу N А75-18719/2018 (судья Бухарова С.В.), по иску муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Нижневартовска" (ОГРН 1098603004917, ИНН 8603165737) к обществу с ограниченной ответственностью "Квадрат" (ОГРН 1098601001300, ИНН 8601038853), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Нижневартовский Промстройпроект",

о признании недействительным одностороннего отказа от муниципального контракта,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Квадрат" - представитель Филиппова Е.В. по доверенности от 01.03.2019,

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Нижневартовска" - представитель Бартенева Л.В. по доверенности от 22.05.2018,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства города Нижневартовска" (далее - МКУ "Управление капитального строительства города Нижневартовска", Учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты- Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Квадрат" (далее - ООО "Квадрат", ответчик) о признании недействительным одностороннего отказа от муниципального контракта от 10.09.2018 N 92.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нижневартовский Промстройпроект" (далее - ООО "Нижневартовский Промстройпроект").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 апреля 2019 года по делу N А75-18719/2018 исковые требования удовлетворены. Признан недействительным односторонний отказ ООО "Квадрат" от исполнения муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта "Благоустройство и освещение Комсомольского бульвара г. Нижневартовска" (Историко-архитектурный комплекс "Комсомол Нижневартовска") от 10.09.2018 N 92, заключенный с МКУ "Управление капитального строительства города Нижневартовска". С ООО "Квадрат" в пользу МКУ "Управление капитального строительства города Нижневартовска" взыскано 6 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Квадрат" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении первоначальных требований.

В обоснование жалобы указано, что оспариваемое решение принято ответчиком по причине того, что проектная документация имеет ряд существенных недостатков, которые повлияют на качество, пригодность выполненных работ по контракту. По мнению заявителя, ни суд, ни участники процесса не имеют специальных познаний в области проектирования, поэтому не могут дать объективные пояснения относительно обстоятельств по делу, имеющих значение для разрешения спора. Заключение по результатам проведения внесудебной экспертизы не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу, так как государственной экспертизе подлежала только сметная часть проекта. Суд первой инстанции не оценил все доводы ответчика, возражениям против иска не дана надлежащая оценка.

От общества поступили дополнения к апелляционной жалобе. По мнению общества, истец злоупотребил своим правом при включении в текст контракта пунктов 17.3 и 17.4, тем самым незаконно возложив на ответчика обязанности по корректировке проектно- сметной документации, несении расходов на корректировку; ответчик, являясь слабой стороной договора, не вправе был отказаться от заключения контракта.

От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором МКУ "Управление капитального строительства города Нижневартовска" просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение оставить без изменения.

Возражая против доводов подателя жалобы ООО "Нижневартовский Промстройпроект" представило отзыв на апелляционную жалобу.

К отзыву приложены дополнительные документы: "Альбом технических решений. Навесная система "Termomax-V" (облицовка кассетами из металлокомпозитных материалов), в приобщении которых судом отказано в связи с не относимостью представленных документов к предмету спора (статья 67 АПК РФ).

От ответчика поступило ходатайство о назначении экспертизы.

Ходатайство о проведении экспертиз судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено на основании следующего.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Между тем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения экспертизы. Представленные в материалы дела доказательства достаточны для разрешения дела.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьёй 121 АПК РФ, размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

На основании части 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 10.09.2018 N 92 на выполнение работ по строительству объекта "Благоустройство и освещение Комсомольского бульвара г. Нижневартовска" (Историко-архитектурный комплекс "Комсомол Нижневартовска") (далее - контракт), номер реестровой записи 3860316573718000049.

Цена муниципального контракта составила 3 244 113,17 руб. (пункт 3.1 контракта).

Проектная (техническая) документация на строительство объекта определяет технические, технологические, количественные и качественные характеристики объекта и результата работ.

Утвержденная заказчиком на бумажном носителе проектная (техническая) документация передается подрядчику в производство работ в срок, указанный в пункте 5.2. настоящего контракта. Наименование и объём подлежащих выполнению работ по настоящему контракту определяются в соответствии с проектной (технической) документацией (пункты 2.4.-2.5. контракта).

Согласно пункту 5.1. контракта заказчик передаст подрядчику в производство работ утвержденную проектную (техническую) документацию на бумажном носителе в течение трех дней с даты заключения контракта.

В силу пункта 6.1 контракта срок начала и окончания работ по строительству объекта в соответствии с 10 сентября 2018 года по 10 октября 2018 года.

Пунктом 14.5 контракта установлено, расторжение контракта в одностороннем порядке осуществляется в соответствии с положениями статьи 95 Закона о контрактной системе.

Письмами от 28.08.2018, 12.09.2018 подрядчик сообщил истцу, что для обеспечения требуемого качества работ по строительству объекта необходимо дополнительно внести изменения в ПСД по разработке недостающих чертежей декоративной стелы и стендов-планшетов, конструкций системы облицовки каркасов декоративных колонн и пилонов-козырьков, а также замене материалов. Также ответчик указал на увеличение цены контракта не менее 517 888 руб. и предложил истцу расторгнуть контракт.

Письмом от 12.09.2018 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ до передачи в полном объеме рабочей документации, а также до получения от заказчика соответствующих указаний. 20.01.2018 подрядчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно указанному уведомлению подрядчик в соответствии с пунктами 14.15.-14.18. контракта в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта в связи с неисполнением заказчиком обязательств.

Считая отказ подрядчика от исполнения контракта недействительным, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора в том числе в случае наличия неустранимых/неустраненных заказчиком недостатков технической (исходной) документации.

Из материалов дела следует, что в качестве оснований для отказа от исполнения муниципального контракта ответчиком указано на наличие в предоставленной в составе аукционной документации проектной (технической) документации существенных недостатков, грозящих качеству и годности предстоящих работ по строительству объекта, а именно: в составе проектной документации 414-18-00-КР отсутствуют чертежи конструкций декоративной стелы и стендов-планшетов, соответственно невозможно выдать техническое задание и оценить затраты на их изготовление.

По мнению подрядчика, фактически для обеспечения необходимого качества облицовочных работ в составе проектной документации должен применятся материал по ФССЦ-01.7.10.03-0186 "Плиты облицовочные гранитные полированные, месторождение Куртинское, толщиной 20 мм", должны применятся кассеты индивидуального изготовления из алюминиевых композитных панелей и подсистема с элементами скрытого крепления, должны применятся трубы из коррозионностойкой стали с зеркально-полированной наружной поверхностью, что влечет за собой удорожание материалов.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, проектная документация имеет ряд существенных недостатков, которые повлияют на качество, пригодность выполненных работ по контракту, на основании следующего.

Проектно-сметная документация изначально предусматривала изготовление декоративной стелы и стендов-планшетов специализированным рекламным предприятием (ведомость отделки п. 2, 3 листа N 9 комплекта 414-18-00-0-АС). Стоимость изделий учтена локальной сметой N 02-01-001 - п.п. 62 и 63 и принята согласно коммерческому предложению РА "Новый формат" - страницы 10,11,12 приложения в разделе 4 проектной документации "Конструктивные и объемно- планировочные решения, шифр 414-18-00-0-КР, том 4 (лист 6) приведены схемы расположения дополнительных элементов и спецификация к ним, со ссылкой 3 на Ведомость и схемы отделки, которые приведены на листе 9 того же тома.

Детализированное изготовление декоративной стел и стендов-планшетов, с внесением требуемой информации, не рассматривалось проектной документацией, так как относится к декоративно-художественным работам и должно выполняться специализированным предприятием по своим расценкам.

По стоимости плит из натурального гранита для облицовки стилобата - стоимость плит из натурального гранита, используемого для облицовки стилобата, проектировщик указал, что принята по расценке ФССЦ001.7.10.03-0106 и составляет в базовых ценах 271,82 руб/м2, при переводе в текущие цены составит - 271,82*9,634,18=

3088,80 руб., где 9,63 - коэффициент перевода стоимости материала по сметной расценке в текущие цепы; 1,18 - НДС. Предлагаемая цена рынка - например, гранит Головыринский "Розовый шербет" (фирма Парад Стоун г. Екатеринбург) - 2350 руб/м2 - плита полированная и 2150 руб/м2 - плита пиленая. То есть - фактическая стоимость материала на III квартал 2018 г. не превышала сметной расценки. Таким образом, материал для облицовки стилобата учтен в полном объеме проектной документацией, сметная расценка применена согласно действующей нормативной базе и позволяет подрядчику прибрести гранит, предлагаемый различными поставщиками в рамках сметной стоимости. Кроме того, проектом предусматривается запас материалов в размере 10% па неучтенные расходы.

О стоимости кассет индивидуального изготовления из алюминиевых композитных панелей и подсистемы крепления панелей, третье лицо поясняет, что количество и стоимость необходимых для облицовки декоративных колон и пилонов-козырьков кассет учтено документацией в полном объеме, раздел АС, лист 9 (ведомость отделки), сметной документацией.

Изготовление подсистемы и крепления панелей не предусмотрено нормативной расценкой. Проектной документацией невозможно учесть все нюансы выполнения работ на стадии подготовки документации - колебания цен на рынке материалов, изменение технологий, изменение нормативной сметной базы, сроки поставки материалов и т.п.

При возникновении необходимости внесения изменений, продиктованных условиями строительства, проектная документация может быть откорректирована по согласованию с заказчиком - МКУ "УКС г. Нижневартовска" и дополнительные работы оплачены подрядчику в рамках статьи "Непредвиденные затраты".

По стоимости трубы проектировщик пояснил, что проектом принята труба ригелей 100x3,5 ГОСТ 994181, но в сметной базе ФССЦ расценка на данный вид трубы

отсутствует, расценка использована применительно на трубу стальную квадратную по

цене 7028,18 руб/т (в текущих 80527,48 руб/т). Органы государственной экспертизы

рекомендуют при определении стоимости материалов, видов работ пользоваться данными нормативной сметной базы и в исключительных случаях - ценами по прайс-листам фирм -поставщиков.

Проектно-сметная документация, включая сметы, при проведении процедуры закупки была размещена на сайте закупок www.zakupki.gov.ru, уполномоченным органом на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд, где каждый участник имел возможность ознакомиться с содержанием и предоставить свои возражения по проекту непосредственно разработчику.

В соответствии с частью 7 статьи 50 Закона N 44-ФЗ любой участник открытого конкурса при наличии необходимости вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

О нарушении порядка размещения документации стороны не заявляли, на невозможность ознакомиться с проектной документацией до заключения спорного контракта подрядчик не ссылается.

Общество является членом саморегулируемой организации "Союз проектировщиков Югры", соответственно, обладает специальными познаниями в сфере строительства, как лицо, осуществляющее профессиональную деятельность.

Будучи профессиональным участником отношений спорных правоотношений, учитывая специфику объекта, ответчик мог и должен был оценить и соотнести необходимые затраты, с учетом своей себестоимости, на выполнение предусмотренных контрактом работ.

При этом подрядчик должен был учитывать особенности работы в рамках законодательства о контрактной системе, а именно, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

На претензии о наличии в проектно-сметной документации существенных недостатков, изложенных в письме ООО "Квадрат" N 444 от 28.08.2018, был направлен ответ письмом N 246 от 30.08.2018 с подробным разъяснением по вопросам.

Таким образом, принимая участие в конкурсе на выполнение работ для муниципальных нужд и подписав муниципальный контракт, ответчик знал о сроках их выполнения, был ознакомлен с конкурсной документацией, и должен был предвидеть наступление для него неблагоприятных последствий в случае нарушения своих обязательств, которые в силу статьи 309 ГК РФ должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов.

Кроме того, пункт 17.3.контракта в соответствии с которым изменения в проектной документации внесенные по инициативе подрядчика выполняются и оплачиваются подрядчиком и письменно согласовываются им с заказчиком и автором проекта, а в случае необходимости, с эксплуатирующими и контролирующими организациями, обусловлены спецификой проекта, поскольку внесение изменений в проектную документацию может повлечь нарушение целостности историко-архитектурного комплекса, который является частью художественного замысла разработчика проекта.

Внесение изменений в проектную документацию реализуется в рамках договора авторского надзора за строительством объекта проектной организацией.

Доказательств того, что истец является слабой стороной контракта, которая была поставлена контрагентом в положение, затрудняющее оценить экономическую целесообразность заключения контракта, материалы дела не содержат, учитывая, что заключенный между сторонами контракт является контрактом, условия которого определяются именно муниципальным заказчиком, а сам контракт заключен по итогам проведенного аукциона.

Иной подход противоречил бы целям существования контрактной системы - а именно обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

То обстоятельство, что подрядчик своевременно, до его заключения, не дал надлежащую оценку условиям контракта не является основанием для отказа от его исполнения по основаниям, предусмотренным статьей 716 ГК РФ.

Указанные недостатки, по мнению суда, не являются существенными и неустранимыми в той мере, в которой предоставляют подрядчику отказаться от контракта по основаниям, предусмотренным статьей 716 ГК РФ.

В обоснование невозможности исполнения контракта ответчик ссылается на ответ ООО "Торговый дом АПК-МАРКЕТ" на запрос по изготовлению кассет из АКП GOLDSTAR B1 толщ. 4,0 мм для облицовки конструкций комплекса.

Как поясняет третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу, система облицовки конструкций доски почета может предусматриваться технологический картой, так как данный вид работ относится к технологии и не отражается в проектной документации. На практике, предприятия - производители металлокассет выпускают альбомы решения с приведением раскладки, узлов крепления и т.п., причем у каждого своя технология.

Между тем, ответ на запрос, поступивший от одной организации, не может являться достаточным доказательством невозможности исполнения контракта.

Указанные подрядчиком обстоятельства не свидетельствую о невозможности производства работ по смыслу пункта 1 статьи 716 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 апреля 2019 года по делу N А75-18719/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова Д.Г. Рожков