Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 02АП-3971/19

г. Киров

16 сентября 2019 г.

Дело N А28-11074/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей ответчика - Шиловой Е.Б., Подлевских И.В. на основании доверенности от 25.04.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Студия анимационного кино "Мельница"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.04.2019 по делу N А28-11074/2018, принятое судом в составе судьи Будимировой М.В.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Студия анимационного кино "Мельница" (ИНН: 7825124659, ОГРН: 1037843046141)

к акционерному обществу "Кирово - Чепецкий хлебокомбинат" (ИНН: 4341014561, ОГРН: 1034313500572)

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Студия анимационного кино "Мельница" (далее также - истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Кирово-Чепецкий хлебокомбинат" (далее - ответчик) о взыскании 25 000,00 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 310284, 25 000,00 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонаж "Лунтик", расходов на приобретение спорного товара в размере 1200,01 рублей, почтовых расходов за отправку претензии ответчику в размере 51,00 рублей, почтовых расходов за отправку ответчику копии искового заявления в размере 55,80 рублей.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 06.09.2018 исковое заявление принято к производству в порядке упрощенного производства.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 22.10.2018 суд перешел к рассмотрению дела в общем порядке.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточнял исковые требования, с учетом окончательного уточнения просил взыскать с ответчика 100 000,00 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Лунтик", расходы по приобретению у ответчика товара в размере 1200,01 рублей, почтовые расходы за отправку претензии ответчику в размере 51,00 рублей, почтовые расходы за отправку ответчику копии искового заявления в размере 55,80 рублей, почтовые расходы по направлению документов в суд в размере 217,00 рублей.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 03.04.2019 в удовлетворении требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить.

По мнению заявителя жалобы, судом не учтены разъяснения, приведенные в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15, согласно которым ответчик должен доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав, истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права или права на его защиту, а также использования данных прав ответчиком. Изображение сказочных героев на каком-либо товаре не может являться буквальным воспроизведением персонажей аудиовизуального произведения. По мнению заявителя, использование подходов, применяемых при проведении анализа сходства обозначений (средств индивидуализации) является допустимым при сравнении рисунка персонажа "Лунтик", права на который принадлежат истцу и рисунком персонажа, использованным ответчиком, поскольку объектами сравнения являются изображения.

Считает, что наличие внешнего сходства изображений является одним из обстоятельств, учитываемых для установления факта воспроизведения или переработки произведения, основное значение имеют характерные отличительные признаки, легко узнаваемые всеми, из представленной видеозаписи заказа товара очевидно внешнее сходство рисунка персонажа "Лунтик" с рисунком персонажа из электронного каталога, очевидно графическое сходство изобразительного обозначения товарного знака N 310284 с обозначением, воплощенном в товаре, продавец представителю предложил к продаже торт с изображением персонажа "Лунтик".

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Также заявителем представлены дополнительные пояснения, согласно которым нарушение ответчиком исключительных прав истца выразилось в предложении к продаже посредством каталога торта и реализации кондитерского изделия с изображением персонажа "Лунтик".

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, считает, что изображение персонажа с изображением на торте не являются схожими, что подтверждается также проведенными ответчиком опросом общественного мнения - социологическими исследованиями. Не согласен с утверждением истца о предложении ответчиком к продаже торта, изображенного на видеозаписи, стороны при оформлении заказа просматривали фотографии с изображениями тортов, имеющиеся в свободном доступе в сети интернет. Просит решение оставить без изменения.

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда от 25.07.2019 судебное заседание откладывалось на 15 часов 00 минут 12.09.2019.

В соответствии с распоряжением председателя Второго арбитражного апелляционного суда от 12.09.2019, в связи с невозможностью дальнейшего участия в рассмотрении дела по причине нахождения в отпуске судьи Бармина Д.Ю., произведена его замена его на судью Малых Е.Г.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 18.06.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 19.06.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.03.2005 между истцом и Шмидт Д.С. (режиссер-постановщик) заключен договор на создание аудиовизуального произведения, в соответствии с которым истец поручает, а режиссер-постановщик обязуется создать аудиовизуальное произведение - анимационный сериал с рабочим названием "Ерошка" и передать истцу принадлежащие ему исключительные авторские права на использование сериала, включая права на его отдельные юридически значимые элементы (включая, но не ограничиваясь, художественными образами сериала).

Согласно дополнительному соглашению N 2 от 15.06.2005 к вышеуказанному договору режиссер - постановщик передает истцу исключительные права на использование в любой форме и любым способом персонажей (изображение персонажей), в том числе "Лунтик". В приложении N 2 к дополнительному соглашению приведены изображения персонажей, в том числе "Лунтик".

28.07.2008 между истцом (принципал) и обществом с ограниченной ответственностью "Той-Хауз" (агент) заключен договор N Л-Т/1, в соответствии с которым агент обязуется за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет и по поручению принципала юридические и иные действия, направленные на заключение с третьими лицами сделок (договоров), предметом которых является использование охраняемых элементов фильма при производстве продукции и проведении зрелищных мероприятий. В качестве фильма указан анимационный сериал "Лунтик и его друзья", охраняемые элементы фильма - название фильма, имена/наименования персонажей фильма, в том числе "Лунтик", образы/изображения персонажей в том виде, в котором они предоставлены правообладателем (принципалом) агенту, музыка к фильму, кадры из фильма.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Той-Хауз" (лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью "КП Алтуфьево" (лицензиат) заключен договор от 01.01.2017 N 30/01/2017, в соответствии с которым лицензиар предоставляет лицензиату неисключительную лицензию на использование в продукции охраняемых элементов фильма на согласованной территории и в согласованный срок, а лицензиат обязуется выплачивать лицензиару вознаграждение. В качестве фильма в договоре указан анимационный сериал "Лунтик и его друзья", охраняемые элементы фильма - название фильма, имена/наименования персонажей фильма, в том числе "Лунтик", образы/изображения персонажей в том виде, в котором они предоставлены лицензиаром лицензиату. В соответствии с пунктом 2.2.1. договора лицензиар обязуется в течение 5 дней с момента подписания договора передать лицензиату материальный носитель, содержащий охраняемые элементы фильмов, при этом стороны подписывают акт приема-передачи. В приложении N 1 к договору в качестве продукции, при производстве которой предоставляется неисключительная лицензия на использование охраняемых элементов фильма, указано кондитерское изделие - торт. В приложении N 2 к договору указано, что финансовое соглашение заключается на два года; вознаграждение лицензиара составляет 50 000 рублей 00 копеек; согласован тираж продукции на сумму 261 192 рубля 00 копеек; территория - Москва и Московская область. Иные приложения, указанные в договоре, суду не представлены.

Как следует из искового заявления, 06.04.2018 истцом выявлен факт предложения к продаже и продажи ответчиком кондитерского изделия - торта с изображением "Лунтик", в подтверждение указанных обстоятельств истец представил кассовый чек от 03.04.2018 на сумму 1200,01 рублей, товарную накладную от 06.04.2018 N М99033, диски с видеозаписями процесса заказа и покупки товара.

09.04.2018 истец направил в адрес ответчика претензию, с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав в размере 50 000,00 рублей.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно пункту 3 пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

По смыслу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации произведения изобразительного искусства - рисунки также отнесены к числу объектов авторских прав.

Пунктом 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 указанной статьи.

Пунктом 3 статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Согласно пункту 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использование произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели следующие действия: воспроизведение произведения, распространите, публичный показ, импорт оригинала или экземпляров произведения, прокат оригинала или экземпляров произведения, публичное исполнение произведения, сообщение в эфир, по кабелю; ретрансляция, перевод или иная переработка произведения, практическая реализация, доведение произведения до всеобщего сведения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом обстоятельств того, что ответчиком предлагалась к продаже и реализовывалась точная копия рисунка "Лунтик", а также факта продажи ответчиком экземпляра производного произведения, созданного в результате переработки оригинального произведения.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода, исходя из представленных в дело доказательств.

Истец в иске указал, что ответчиком предлагался к продаже и был реализован товар - торт с изображением, идентичным с изображением "Лунтик" в связи с чем, ответчиком нарушены принадлежащие истцу исключительные права на произведение в форме распространения без разрешения правообладателя.

Между тем из буквального толкования положений подпункта 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что такой способ использования произведения как распространение подразумевает отчуждение оригинала либо тождественных образцов произведения (его экземпляров).

Следовательно, в рассматриваемом случае истец должен был доказать либо факт использования произведения, права на которое переданы истцу путем реализации его точных копий либо факт создания или реализации ответчиком производного произведения (переработанного произведения).

Подпунктом 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного).

Таким образом, истец должен был представить доказательства в подтверждение факта реализации ответчиком экземпляров производного произведения, созданного в результате переработки оригинального произведения.

Из представленных в материалы дела доказательств, а именно, описания произведения, приведенного в договоре на создание аудиовизуального произведения, видеозаписи с изображением торта не следует, что ответчиком реализовывалась точная копия рисунка "Лунтик".

Доводы заявителя о наличии очевидного сходства обозначения товарного знака с обозначением, воплощенным в товаре отклоняются, истцом заявлено требование о защите авторских прав, а не исключительных прав на товарный знак.

При этом судом первой инстанции правомерно отмечено, что авторскому праву не известны понятия "сходство" или "сходство до степени смешения". Авторское право оперирует понятием "производное произведение", которое в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой переработку другого произведения.

Из материалов дела следует, что торт изготовлен творческим трудом работников ответчика, целевой аудиторией он не ассоциируется с персонажем "Лунтик", права на рисунок которого защищаются истцом.

Вопреки доводам заявителя само по себе пояснение ответчика о возможном изготовлении торта "Лунтик" не свидетельствует о нарушении исключительных прав на произведение изобразительного искусства - изображение, поскольку относится не к объективной форме выражения произведения, а к его содержательной стороне.

С целью установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, суд предлагал истцу представить дополнительные доказательства.

Так, определением от 04.03.2019 суд, предлагая истцу представить по лицензионному соглашению (акт приема-передачи), приложения к лицензионному соглашению, доказательства исполнения лицензионного соглашения, в связи с чем отложил судебное разбирательство, между тем доказательства истцом не были представлены, в этой связи суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности нарушения прав истца.

Между тем приводя в качестве доказательств правомерного использования произведения агентский договор от 28.07.2008 и лицензионный договор от 01.01.2017 N 30/01/2017 истцом не представлено доказательств в подтверждение того, какое изображение, образ, в каком виде, предоставлен истцом (принципалом) агенту по агентскому договору.

Согласно статьям 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны несут процессуальные обязанности, неисполнение которых влечет за собой предусмотренные процессуальным законом последствия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляя иск о защите авторских прав путем взыскания вышеуказанной компенсации, истец должны доказать факт нарушения их исключительных прав лицом, привлеченным в качестве ответчика по настоящему делу.

Части 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательств объективной невозможности представления запрашиваемых документов истцом не представлено, в этой связи отказ от предоставления суду доказательства для оценки обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, истец фактически отказался доказывать юридически важные обстоятельства, неисполнение процессуальной обязанности, препятствующее установлению истины по делу, влечет неблагоприятные последствия, в том числе в виде признания судом факта недоказанным, соответственно, отказа в удовлетворении исковых требований.

Судом мотивированно не принято заключение от 09.04.2018 в качестве допустимого доказательства, мотивы истцом не опровергнуты, письменные пояснения эксперта не отвечают признакам допустимости доказательств.

Таким образом, в материалы дела не представлено доказательств нарушения исключительных прав истца фактом предложения к продаже и продажей кондитерского изделия (торта), содержащего, по мнению истца, изображение (образ), созданного в результате переработки произведения.

В силу недоказанности использования ответчиком принадлежащих истцу прав доводы заявителя о необходимости доказывания ответчиком соблюдения им положений законодательства в сфере защиты авторских прав отклоняются.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 59 Постановления N 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы суда о недоказанности факта использования ответчиком принадлежащего истцу произведения, что исключает возможность применения к нему меры ответственности, установленной статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Прочие доводы и аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, связаны с несогласием с приведенной судом оценкой доказательств, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для изменения или отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 03.04.2019 по делу N А28-11074/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Студия анимационного кино "Мельница" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых Т.М. Поляшова