Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 13АП-20775/19

г. Санкт-Петербург

17 сентября 2019 г.

Дело N А56-51336/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Семеновой А.Б., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от истца (заявителя): Юдин С.Ю. по доверенности от 10.09.2019

от ответчика (должника): Загребельный Н.Е. по доверенности от 15.02.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20775/2019) УФАС по Ленинградской области

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.06.2019 по делу N А56-51336/2019 (судья Терешенков А.Г.), принятое

по заявлению ООО "Инжстрой"

к УФАС по Ленинградской области

об отмене постановления

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инжстрой" (далее - заявитель, ООО "Инжстрой") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФАС) N 05/27/2019 от 24.04.2019 по делу об административном правонарушении N 04-05-Ш/19, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 24.06.2019 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в виду малозначительности совершенного правонарушения.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит отменить обжалуемое решение, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ в рассматриваемом случае не имеется.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило поручение ФАС России о рассмотрении материалов, содержащих информацию о том, что в открытых аукционах в электронной форме поочередно принимали участие два из трех хозяйствующих субъекта (ООО "Петростройналадка", ООО "Котлотехника", ООО "Инжстрой"). При этом, подав в ходе аукциона по одному ценовому предложению, организации отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы, что позволяло одной из них заключать контракт со снижением 0,5-1% от общей начальной (максимальной) цены контракта (далее НМЦК). Суммарная НМЦК по данным аукционам составила 42 761 195,50 рублей.

В ходе проведения контрольных мероприятий Ленинградским УФАС России направлены запросы в адрес пяти электронных торговых площадок (ЗАО "СбербанкАСТ", АО "ЕЭТП", АО "ЭТС", ООО "РТС-Тендер", ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан"), а также в налоговые инспекции и операторам телекоммуникационных услуг с целью получения сведений об участниках торгов.

Согласно полученной информации от электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ", в период с 01.01.2017 по 31.12.2017 признаки сговора с целью поддержания цен на торгах, обнаружены еще в 13-ти аукционах, кроме тех, о которых сообщалось ранее ФАС России. Общая суммарная начальная минимальная цена контрактов (НМЦК) по данным аукционам составила 50 809 920,94 рублей.

Таким образом, признаки наличия соглашения по поддержанию цен на торгах между ООО "Петростройналадка", ООО "Котлотехника и ООО "Инжстрой" обнаружены в 21-ом аукционе с общей НМЦК 101 724 757,22 рублей.

09.04.2018 в УФАС по Ленинградской области в 14:50 поступило заявление от ООО "Котлотехника" по делу N 01-02-А/18, в котором организация сообщает об участии в соглашении с ООО "Инжстрой" и ООО "Петростройналадка с целью выиграть торги и заключить контракты по цене как можно близкой к начальной максимальной цене, не совершая действий, препятствующих выигрышу аукциона одному из вышеуказанных юридических лиц.

Также 09.04.2018 в 15:35 в УФАС по Ленинградской области поступило заявление об участии в соглашении по делу N 01-02-А/18 от группы лиц, в которую входят ООО "Инжстрой" и ООО "Петростройналадка". В заявлении данные организации признавали факт участия в соглашении, перечисляли аукционы, в которых принимали участие совместно с ООО "Котлотехника", также сообщали о прекращении устного соглашения и заявляли об отказе в добровольном порядке от дальнейших недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации действий.

Из совокупности установленных по делу обстоятельств и представленных доказательств Комиссия Ленинградского УФАС России пришла к выводу о том, что действия ООО "Котлотехника", ООО "Инжстрой", ООО "Петростройналадка" имели единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников правоотношений. Действия указанных лиц были направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.

На основании изложенного, 21.05.2018 Комиссией Ленинградского УФАС России принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 01-02-А/18, которым в действиях ООО "Котлотехника", ООО "Инжстрой", ООО "Петростройналадка" констатировано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на аукционах, проводившихся в электронной форме.

15.04.2019 Управлением в отношении ООО "Инжстрой" составлен протокол об административном правонарушении N ПР/05/31, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением от 24.04.2019 по делу N 04-05-Ш/19 об административном правонарушении ООО "Инжстрой" признано виновным в совершении административного правонарушения в соответствии с указанной квалификацией, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 4 540 719 рублей 60 копеек.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, не установил нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, вместе с тем пришел к выводу о малозначительности вмененного Общества правонарушения.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

К признакам ограничения конкуренции относятся сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. При этом пунктом 17 указанной статьи под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Следовательно, конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 указанного Закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Из взаимосвязи положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации)

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением, учитывая совокупность имеющихся доказательств, принято решение от 21.05.2018 по делу N 01-02-А/18, которым ООО "Инжстрой" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Виновность Общества применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ и состав вмененного правонарушения установлены. Доказательств объективной невозможности соблюдения законодательства и недопущения совершенного правонарушения не имеется.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, по данной категории дел не истек.

Суд первой инстанции посчитал возможным применить положения статьи 2.9 КоАП РФ и признать совершенное Общество правонарушение малозначительным. Апелляционная коллегия не может согласиться с означенным выводом суда.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы и суды обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но решить вопрос социальной опасности деяния.

Пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 поясняет, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производиться с учетом положений пункта 18 вышеуказанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

По мнению апелляционной коллегии, в данном случае обстоятельства совершения и характер рассматриваемого правонарушения, а именно игнорирование со стороны Общества требований законодательства о закупках и антимонопольного законодательства, пренебрежительное отношение к исполнению возложенных на него публично-правовых обязанностей в сфере рассматриваемых правоотношений, не позволяют квалифицировать правонарушение как малозначительное.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям, вопреки доводам Общества, имеет место, поскольку нарушены публичные интересы. Ссылки Общества на то, что совершенные действия не привели к негативным последствиям, а наоборот, гарантировали конкуренцию и способствовали хоть и незначительному, но снижению цены контрактов не могут являться основанием для освобождения или снижения ответственности за допущенное нарушение, поскольку Закон о защите конкуренции устанавливает безусловный запрет в отношении наиболее опасных для конкуренции интересов участников товарного рынка соглашений, предусмотренных частью 1 статьи 11 Закона. Следовательно, сам по себе факт участия Общества в таком соглашении негативно влияет на состояние конкуренции. При этом доказывание факта наступления убытков в рассматриваемом случае не требуется.

При данных обстоятельствах апелляционный суд считает, что рассматриваемое противоправное деяние не может быть признано малозначительным.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что суд не привел мотивы принятия решения об удовлетворении заявления Общества, не указал, какие из обстоятельств совершенного правонарушения позволили суду сделать вывод о его малозначительности.

При изложенных обстоятельствах, в удовлетворении заявления ООО "Инжстрой" об отмене постановления УФАС по Ленинградской N 05/27/2019 от 24.04.2019 по делу об административном правонарушении N 04-05-Ш/19 надлежит отказать. Решение суда первой инстанции в связи с этим подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.06.2019 по делу N А56-51336/2019 отменить. В удовлетворении заявления обществу с ограниченной ответственностью "Инжстрой" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

А.Б. Семенова О.В. Фуркало