Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 20АП-4474/19

г. Тула

16 сентября 2019 г.

Дело N А62-11146/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11.09.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.09.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой В.С., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Барри Каллебаут НЛ Раша" (Московская область, г. Чехов, ОГРН 1065048017935, ИНН 5048014441) - Волковой М.В. (по доверенности от 23.11.2018), Шарманжиновой Б.А. (по доверенности от 23.11.2018), от заинтересованного лица - Смоленской таможни (г. Смоленск, ОГРН 1026701425849, ИНН 6729005713) - Ульянова Д.В. (доверенность от 05.09.2018 N 04-50/59), Сологубовой Е.Г. (по доверенности от 14.02.2019 N 04-44/12), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Барри Каллебаут НЛ Раша" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.05.2019 по делу N А62-11146/2018 (судья Еремеева В.И.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственности "Барри Каллебаут НЛ Раша" (далее - заявитель, общество, ООО "Барри Каллебаут НЛ Раша") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области к Смоленской таможне (далее - заинтересованное лицо, таможенный орган) с заявлением о признании незаконными решения от 03.09.2018 по классификации товара по ТН ВЭД N РКТ10113110-18/000835 (с учетом решения об изменении решения по классификации товара от 04.02.2019 N РКТ-10113110-18/000835И), действий таможенного органа по отказу в выпуске и уничтожению товара, формализованные в декларации на товары N 10113110/2408/0122190 путем проставления соответствующих отметок, а также в актах изъятия и уничтожения запрещенной к ввозу продукции от 21.09.2018.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 13.05.2019 по делу N А62-11146/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значения для дела, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте не соответствуют обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Апеллянт считает, что товар, согласно Правилам ОПИ и прямому указанию в Пояснениях к ТН ВЭД, должен быть классифицирован в товарной позиции 1704 (Кондитерские изделия из сахара (включая белый шоколад), не содержащие какао),

По мнению подателя жалобы, выводы таможенного органа и суда первой инстанции о том, что сахар не является компонентом, определяющим основные свойства товара, не соответствует действительности. Более того, даже в случае, если составляющие товар компоненты являются равнозначными, это не может являться основанием для классификации многокомпонентного товара, описание которого отсутствует в текстах товарных позиций ТН ВЭД, по Правилу 1 ОПИ. В случае если тексты товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам ТН ВЭД не содержат конкретное описание товара, многокомпонентные товары, к которым суд относит товар, подлежат классификации по Правилу 3 ОПИ ТН ВЭД, которое предусматривает три метода классификации товаров: (i) ОПИ 3 a), (ii) ОПИ 3 б), (iii) ОПИ 3 в). Эти методы применяются в той последовательности, в которой они приведены в данном Правиле. Таким образом, Правило 3 б) применяется только тогда, когда Правило 3 а) не подходит для классификации, а если и Правило 3 а), и Правило 3 б) не подходят, то применяется Правило 3 в). Согласно ОПИ 3 а) предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара по сравнению с товарными позициями с более общим описанием. Но, если в двух или более товарных позициях упоминается только часть материалов или веществ, входящих в состав смеси или многокомпонентного изделия, то данные товарные позиции следует рассматривать как равнозначные, даже если одна из них дает более полное и конкретное описание, чем другие. В таких случаях классификация товаров должна осуществляться по Правилу 3 б) или 3 в) (см. Пояснения к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (ТН ВЭД)- далее "Пояснения"), Правило ОПИ 3 б) применяется в отношении смесей и многокомпонентных товаров, среди веществ (компонентов) которого имеется основной, придающий товару основное свойство с точки зрения его функциональности. В случае отсутствия у товара вещества (компонента), придающего ему основное свойство, товар подлежит классификации по Правилу ОПИ 3 в) согласно товарной позиции, которая идет последней в порядке возрастания кодов среди тех, которые в равной степени приемлемы для рассмотрения при классификации данных товаров. Иными словами, очередность применения правил ОПИ 3 следующая: (а) конкретное описание товара; (6) ингредиент (компонент), придающий основное свойство; (в) товарная позиция, которая идет последней в порядке возрастания кодов.

Общество обращает внимание на то, что в ТН ВЭД отсутствует товарная позиция, которая бы содержала наиболее конкретное описание товара (что также подтверждает таможенный орган). В связи с этим и, принимая во внимание тот факт, что отдельные компоненты товара могут попадать в сферу охвата двух и более товарных позиций, выбор товарной позиции в отношении товара должен быть осуществлен с использованием последующих методов, а именно ОПИ 3 б) или 3 в).

Заявитель полагает, что товар подлежит классификации по Правилу 3 б) ОПИ как смесь, среди ингредиентов которой имеется основной, придающий товару основное свойство с точки зрения его функциональности.

Также указывает на то, что сахар является основным ингредиентом спорного товара с точки зрения его массовой доли в составе, а также свойств, которые он придает товару.

Податель жалобы полагает, что сахар, который имеет преобладающую массовую долю в глазури, обуславливает основные потребительские характеристики товара, а также позволяет идентифицировать товар, является компонентом, который определяет основное свойство товара.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции неправильно применил Правило 1 ОПИ ТН ВЭД, в должной мере не исследовал возможность использования других правил, не обосновал, на основании чего им были сделаны выводы в решении и не дал оценку доказательствам общества.

Заявитель жалобы указывает на то, что пояснения к товарной позиции 1704, на которые ссылаются суд и таможенный орган, в силу технических характеристик товара не исключают классификацию товара в товарной группе 17.

Апеллянт не согласен с выводом о том, что товар не может быть превращен в самостоятельное кондитерское изделие, поскольку он является полуфабрикатом. При этом характеристики товара указывают на возможность его использования как самостоятельного готового формованного изделия в отличных от глазирования и декорирования товаров целях. Например, из товара можно изготовить кондитерскую плитку или кондитерскую фигуру, которые согласно ГОСТ Р 53041-2008 "Изделия кондитерские и полуфабрикаты кондитерского производства. Термины и определения" относятся к готовым кондитерским изделиям. На возможность отнесения товара к самостоятельному готовому изделию указывают и эксперты ВНИИКП-филиал ФГБНУ "ФНЦ пищевых систем им. В,М. Горбатова" РАН в своем заключении от 27.02.2019 (т. 1 л.д. 115). Более того, в подтверждение этих выводов экспертами ВНИИКП-филиал ФГБНУ "ФНЦ пищевых систем им. В.М. Горбатова" РАН из представленного на экспертизу образца Товара были вылиты 2 кондитерские плитки, согласно акту возврата образцов от 27.02.2019, готовые к употреблению в качестве кондитерского изделия. Данные кондитерские плитки исследованы судом и сторонами по делу в ходе судебного разбирательства от 15.04.2019 (т. 2 л.д. 36-37). Согласно "ГОСТ Р 53041-2008. Национальный стандарт Российской Федерации. Изделия кондитерские и полуфабрикаты кондитерского производства. Термины и определения" кондитерская плитка относится к готовым кондитерским изделиям. Таким образом, товар обладает основными признаками готового кондитерского изделия (имеет твердую консистенцию при комнатной температуре, выраженный сладкий вкус и приятный запах (что также подтверждается таможенным экспертом)), что, исходя из системного толкования ТН ВЭД ЕАЭС и Пояснений к ней, позволяет отнести товар к товарной группе 17 (Сахар и кондитерские изделия из сахара).

Кроме того, согласно Пояснениям к товарной позиции 2106, на которые ссылается суд, для отнесения товара к данной товарной позиции он должен использоваться в качестве начинки. Однако спорный Товар в силу того, что при комнатной температуре имеет твердую структуру, не предназначен и не используется в качестве начинки для конфет, мучных кондитерских изделий, в том числе пирожных, что также подтверждается экспертным заключением ВНИИКП-филиал ФГБНУ "ФНЦ пищевых систем им. В.М. Горбатова" РАН от 27.02.2019 (т. 1 л.д. 116). Возможность использования товара в качестве начинки и т.д. для шоколада, сдобного печенья, пирожков, пирожных и т.п. не была исследована ни таможенным органом, ни судом, ни таможенном экспертом в своем заключении, и, следовательно, отнесение спорного товара к товарной позиции 2106 необоснованно. Таким образом, согласно техническим характеристикам помимо использования для глазирования и декорирования кондитерских изделий в качестве полуфабриката товар также может служить в качестве пищевого продукта, готового к употреблению (в качестве кондитерской плитки или фигуры). Соответственно, исключение его из товарной позиции 1704 согласно рассматриваемым Пояснениям к ТН ВЭД неправомерно. Спорный товар, который используется в качестве полуфабриката для производства (глазирования) кондитерских изделий из сахара (конфет), ввиду наличия у него твердой консистенции при комнатной температуре и свойства превращения его непосредственно в готовое кондитерское изделие, подлежит классификации в товарной позиции 1704, а не 2106, как ошибочно полагает суд. Заявитель считает, что оспариваемое решение принято судом на основании неполного исследования технических свойств товара и неверного истолкования Пояснений к товарной позиции 1704.

Податель жалобы указывает на то, что согласно Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС глазурь прямо отнесена к товарной позиции 1704. Таким образом, классификация товара должна быть осуществлена в товарной позиции 1704 (Прочие кондитерские изделия из сахара (включая белый шоколад), не содержащие какао) в силу прямого указания на это в Пояснениях к ТН ВЭД ЕАЭС.

Таможенный орган в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество представило письменные пояснения, в которых возражало против доводов, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу, поддержало свою позицию по делу.

В дополнение к отзыву на апелляционную жалобу таможенный орган поддержал свою позицию по делу.

В письменных пояснениях на отзыв таможенного органа общество возражало против его доводов, поддержало свою позицию по делу

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои позиции по делу.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 24.08.2018 на Смоленский таможенный пост с целью помещения товаров под процедуру выпуска для внутреннего потребления декларантом ООО "Барри Каллебаут НЛ Раша" подана ДТ N 10113110/240818/0122190 на товар: "пищевые продукты, из сахара, не содержащие какао, в жидком виде, кондитерская глазурь: состав: сахар 41,5 %; растительный жир (эквивалент масла какао) 31,5 %; сухая молочная сыворотка 11, 5 %; сухое обезжиренное молоко 10,5 %; карбонат кальция 4,5 %; эмульгатор: соевый лецитин <1 %; краситель е132, el00 <1 %; ароматизатор ванилин идентичный натуральному <1 %; эмульгатор е476 <1 %, без использования ГМО, не является специализированным пищевым продуктом, БАД к пище и сырьем для производства БАД, органическим продуктом, пищевой добавкой, комплексной пищевой добавкой, ароматизатором. Для использования в кондитерской промышленности. Всего 17040 кг. Производитель BARRY CALLEBAUT BELGIUM N.V. Тов. знак BARRY CALLEBAUT, Артикул CRK-F16E089W01-000".

Данный товар ввезен в рамках контракта от 30.03.2017 N BCB/01/BCNLR, заключенного между ООО "БАРРИ КАЛЛЕБАУТ НЛ РАША" и "BARRY CALLEBAUT BELGIUM N.V." (Королевство Бельгия), и дополнительных соглашений к нему.

Указанный товар заявлен обществом в подсубпозиции 1704 90 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

29.08.2018 в соответствии со статьей 389 ТК ЕАЭС таможенным органом в отношении продекларированного товара назначена таможенная экспертиза.

Согласно заключению таможенного эксперта от 31.08.2018 N 12403020/0028658 в результате газохроматографического метода анализа товара "пищевые продукты, из сахара, не содержащие какао, в жидком виде, кондитерская глазурь... артикул CRK-F16E089W01-000 установлено, что жирно кислотный состав пробы и соотношение массовых долей метиловых эфиров жирных кислот не соответствует ни одному жирно-кислотному составу индивидуальных растительных масел или животных жиров и представляет собой смесь специально приготовленного растительного жира и натурального молочного жира коровьего молока. Результаты проведенных исследований позволяют сделать вывод о том, что представленная на исследование проба произведена из сахара, кондитерского жира, молочных продуктов (сухой молочной сыворотки и/или сухого обезжиренного молока), с добавлением карбоната кальция, лецитина, ванилина и красителей. Проба является кондитерским полуфабрикатом, состоящим из сахарозы (43,9 масс. %), специально приготовленного растительного жира (30,6 масс. %), молочных продуктов (сухой молочной сыворотки и/или сухого обезжиренного молока), содержащих 0,6 масс. % молочного жира и 14,8 % молочного сахара, с добавлением карбоната кальция, эмульгатора (лецитина), ароматизатора (ванилина) и красителей. Исследуемая проба не может быть непосредственно превращена в кондитерские изделия из сахара".

По результатам таможенной экспертизы 03.09.2018 в отношении товара, заявленного в декларации на товары N 10113110/2408/0122190, Смоленским таможенным постом принято решение по классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС N РКТ N 10113110-18/000835 в товарной подсубпозиции 2106 90 980 9 ТН ВЭД (Прочие пищевые продукты) в другом месте не поименованные или не включенные).

В этот же день в адрес декларанта направлено требование о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары, до выпуска товаров.

В свою очередь 03.09.2018 в связи с невыполнением требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары, до выпуска товаров, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 125 ТК ЕАЭС таможенным органом отказано в выпуске товара, заявленного в ДТ N 10113110/2408/0122190, с учетом решения об изменении решения по классификации товара от 04.02.2019 N РКТ-10113110- 18/000835И.

В связи с установленным запретом ввоза товаров с классификационным кодом 2106 90 980 9 на территорию Российской Федерации данный товар уничтожен под контролем таможенного органа (акты об изъятии и об уничтожении запрещенной к ввозу продукции от 21.09.2018 N 10113020/210918/И0001 и N 10113020/210918/У0001).

Таможенным органом 24.02.2019 в соответствии с пунктом 53 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденной приказом ФТС России от 15.10.2013 N 1940, принято решение об изменении решения по классификации товара N РКТ-10113110-18/000835И.

В графу 8.1 решения внесены следующие изменения: "Решение принято в соответствии с ОПИ 1 и 6 ТН ВЭД".

Не согласившись с решением таможенного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Верховным Судом Российской Федерации в п. 20 постановления Пленума ВС РФ "О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства" от 12.05.2016 N 18 разъяснено, что обоснованность классификационного решения проверяется судом исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД, при этом суду надлежит руководствоваться Основными правилами интерпретации ТН ВЭД, а также принятыми в соответствии с ними на основании пунктов 6, 7 статьи 52 ТК ТС решениями (разъяснениями) Комиссии и (или) федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, по классификации отдельных видов товаров, если такие решения и разъяснения относятся к спорному товару. Основанием для вывода о незаконности оспариваемого классификационного решения является неправильная классификация товара таможенным органом. В судебном акте, при наличии к тому достаточных доказательств, также может содержаться вывод о верности классификации, произведенной декларантом, и об отсутствии в связи с этим у таможенного органа предусмотренного пунктом 3 статьи 52 ТК ТС основания для принятия решения об иной классификации товара.

Пунктом 1 статьи 20 ТК ЕАЭС предусмотрено, что товары при их таможенном декларировании подлежат классификации в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (далее - ТН ВЭД).

Сведения о товарах, подлежащих указанию в декларации на товары, перечислены в пункте 1 статьи 106 ТК ЕАЭС и включают, в том числе, классификационный код товаров в соответствии с ТН ВЭД.

Из пункта 2 статьи 20 ТК ЕАЭС следует, что в случае выявления таможенным органом как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании, таможенный орган осуществляет классификацию товаров и принимает решение о классификации товаров по форме в соответствии с законодательством государств - членов о таможенном регулировании.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20 ТК ЕАЭС коды товаров, указанные в коммерческих, транспортных (перевозочных) и (или) иных документах, а также в заключениях, справках, актах экспертиз, выдаваемых экспертными учреждениями, не являются обязательными для классификации товаров.

Согласно статье 19 ТК ЕАЭС ТН ВЭД утверждается Евразийской экономической комиссией и основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации (далее - Гармонизированная система) и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

Гармонизированная система является приложением к Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров, разработанной под руководством Совета таможенного сотрудничества (Всемирная таможенная организация), участницей которой является Российская Федерация.

Классификация товаров для таможенных целей в ТН ВЭД ЕАЭС осуществляется в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД (далее - ОПИ ТН ВЭД), предусмотренными Единым Таможенным тарифом Евразийского экономического союза, утвержденным решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54, которые применяются последовательно.

В свою очередь, Правило 1 ОПИ ТН ВЭД ЕАЭС устанавливает главные принципы отнесения товаров в определенную товарную позицию ТН ВЭД ЕАЭС: определяющими являются текст товарной позиции и примечания к разделам и группам.

При этом наименования товарных позиций и примечания к разделам или группам являются приоритетными, то есть учитываются в первую очередь при классификации товара.

Определение полного десятизначного классификационного кода товара производится в соответствии с правилом 6 ОПИ ТН ВЭД, устанавливающим порядок определения субпозиции (подсубпозиции) ТН ВЭД ЕАЭС: для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями ОПИ ТН ВЭД при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

В соответствии с разделом 3 Положения о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров, утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522 (далее - Положение о порядке применения ЕТН ВЭД) ОПИ ТН ВЭД предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне (пункт 5).

В пункте 6 Положения о порядке применения ЕТН ВЭД указано, что ОПИ применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно: ОПИ Применяется в первую очередь; ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1; ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2; ОПИ 4 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1, ОПИ 2 или ОПИ 3; ОПИ 5 применяется при необходимости после применения иного ОПИ; ОПИ 6 применяется при необходимости определения кода субпозиции (подсубпозиции).

В силу пункта 7 Положения о порядке применения ЕТН ВЭД при классификации товара определена последовательность действий до достижения необходимого уровня классификации.

При классификации товара по ТН ВЭД вначале определяется товарная позиция, затем субпозиция, исходя из текстов товарных позиций (субпозиций), соответствующих примечаний к разделам и группам (ОПИ 1), а при определении субпозиции учитываются также примечания к субпозициям (ОПИ 6).

В то же время в пункте 6 Положения о порядке применения ЕТН ВЭД предусмотрено, что ОПИ ТН ВЭД при классификации любых товаров применяются единообразно и последовательно: ОПИ 1 применяется в первую очередь; ОПИ 2 - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1; ОПИ 3 - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2; ОПИ 4 - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1, ОПИ 2 или ОПИ 3; ОПИ 5 - при необходимости после применения иного ОПИ; ОПИ 6 - при необходимости определения кода субпозиции (подсубпозиции). При применении ОПИ 2 сначала применяется ОПИ 2 (а), затем ОПИ 2 (б) - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 2 (а). При применении ОПИ 3 сначала применяется ОПИ 3 (а), затем ОПИ 3 (б) - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 3 (а); затем ОПИ 3 (в) - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 3 (а) или с ОПИ 3 (б).

Из вышеуказанных норм следует, что при классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС последовательно должны применяться ОПИ, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры, что также не исключает возможности при возникновении сомнений и спорных ситуаций использовать Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, рекомендованные к применению Рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21, содержащие толкование позиций, терминов и другой информации, необходимой для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции номенклатуры.

В соответствии с общими положениями к группе 17 "Сахар и кондитерские изделия из сахара" "В данную группу включаются не только сахара как таковые (то есть сахароза, лактоза, мальтоза, глюкоза и фруктоза), но также сахарные сиропы, искусственный мед, жженый сахар, меласса, получаемая при извлечении или рафинировании сахара, и кондитерские изделия из сахара.

В данную группу не включаются: (б) подслащенные готовые пищевые продукты группы 19, 20, 21 или 22".

Согласно Пояснениям к товарной позиции 1704 "Кондитерские изделия из сахара (включая белый шоколад), не содержащие какао" в данную товарную позицию включается большая часть готовых изделий из сахара, поступающих на рынок в твердом и полутвердом виде, обычно пригодных для непосредственного употребления в пищу и совокупно именуемых сладостями, кондитерскими изделиями или конфетами.

В данную товарную позицию не включаются: (г) сладости, гумми и аналогичные продукты (в частности, изделия для диабетиков), содержащие синтетические подслащивающие вещества (например, сорбит) вместо сахара; пасты на основе сахара, содержащие добавки жира в относительно большой пропорции, а иногда молоко или орехи, непригодные для превращения непосредственно в кондитерские изделия из сахара (товарная позиция 2106)".

Согласно пояснениям к товарной позиции 2106 "Пищевые продукты, в другом месте не поименованные или не включенные" при условии, что указанные продукты не поименованы или не включены ни в одну другую товарную позицию Номенклатуры, к данной товарной позиции относятся: (Б) Продукты, полностью или частично состоящие из пищевых продуктов, используемых при приготовлении напитков, или пищевых продуктов, готовых для употребления в пищу.

В данную товарную позицию включаются, inter alia: (4) Пасты на основе сахара, содержащие добавки жира в относительно большой пропорции, и иногда молоко или орехи, непригодные для превращения непосредственно в кондитерские изделия из сахара, но используемые в качестве начинки и т.д. для шоколада, сдобного печенья, пирожков, пирожных и т.д."

Таким образом, смесь специально приготовленного растительного жира (30,6 масс.%), молочных продуктов (сухой молочной сыворотки и/или сухого обезжиренного молока), содержащих 0,6 масс.% молочного жира и 14,8% молочного сахара, общим содержанием 46,0 масс.%, в соответствии с ОПИ ТН ВЭД 1, Пояснением к товарным позициям 1704, 2106 включается в товарную позицию 2106.

Согласно спецификации на товар, представленной при подаче ДТ N 10113110/240818/0122190, товар представляет собой цветную глазурь.

С учетом исследовательской части и выводов экспертного заключения от 31.08.2018 N 12403020/0028658, товар представляет собой кондитерский полуфабрикат, который может быть использован для глазирования кондитерских изделий.

В заключении экспертами сделан вывод об отнесении товара к:

- сахаристым кондитерским изделиям (страница 5)

- глазурям (страница 5, 6)

- самостоятельным формованным изделиям (страница 5)

- конфетной массе на основе жиров (страница 7, 11).

В свою очередь, при подготовке заключения экспертами использован ГОСТ Р 53041-2008 "Изделия кондитерские и полуфабрикаты кондитерского производства. Термины и определения".

Согласно ГОСТ Р 53041-2008 установлено, что к сахаристым кондитерским изделиям относятся: конфета, шоколадная конфета, шоколадные конфеты ассорти, набор конфет, карамель, ирис, драже, халва, мармелад, пастильное изделие, сахаристое восточное изделие типа мягких конфет, сахаристое восточное изделие типа карамели, ядер орехов и арахиса, жевательная резинка, паста, крем, кондитерская плитка, кондитерская фигура, сбивное изделие, безе, нуга.

Как верно отметил суд первой инстанции, глазури в соответствии со спецификацией изготовителя согласно ГОСТ Р 53041-2008 не относятся к сахаристым кондитерским изделиям и поименованы (п. 87 ГОСТ Р 53041-2008) в разделе мучных и сахаристых кондитерских полуфабрикатов.

В заключение таможенного эксперта товар поименован в качестве полуфабриката, что соответствует ГОСТ Р 53041-2008 (глазурь - сахаристый кондитерский полуфабрикат).

Образец глазури изготовлен на основе сахара, эквивалента масла какао, продуктов переработки молока и других ингредиентов (страница 4 заключения).

Экспертами товар идентифицирован как жиросодержащая глазурь. Глазури на основе жиров представляют собой поликомпонентный пищевой продукт, приготовленный на основе жиров - эквивалентов масла какао, заменителей масла какао, какао продуктов, сахарного песка, продуктов переработки молока, лецитина с различными вкусовыми и ароматизирующими веществами или без них.

В заключении также указано, что такие продукты относят к дисперсным системам, состоящим из дисперсной фазы (сахар и (или) твердые частицы какао и (или) твердые частицы продуктов переработки молока) и дисперсионной среды (жиры).

Таким образом, в случае отсутствия дисперсионной среды (всегда жир), товар не будет существовать (товар - дисперсная система), в то время как дисперсной фазой вместо сахара могут выступать твердые частицы какао и (или) твердые частицы продуктов переработки молока.

При этом экспертами сделан вывод об отнесении сахара к основному виду сырья в кондитерском производстве, а не к основному компоненту в составе товара.

Из данного заключения также следует, что функциональные свойства глазури определяются свойствами жиров, входящих в их состав, тогда как сахар обеспечивает потребительские характеристики продукта (сладость) - если не будут выполнены важные технологические показатели глазури (температурные режимы охлаждения, поведение при хранении, структура (консистенция) - определяются жирами), то потребительские свойства будут не актуальны (определяются сахаром).

В соответствии со спецификацией изготовителя, заключением Всероссийского научно-исследовательского института кондитерской промышленности - филиала Федерального государственного бюджетного научного учреждения "Федеральный научный центр пищевых систем им. В.М. Горбатова" РАН (ВНИИКП - филиал ФГБНУ "ФНЦ пищевых систем им. В.М. Горбатова" РАН) от 27.02.2019 основное назначение представленного образца продукта - глазирование, декорирование кондитерских изделий различных групп. Реологические свойства расплавленного товара предполагают его использование в качестве продукта, предназначенного для глазирования кондитерских и иных пищевых продуктов, в том числе кондитерских изделий из сахара.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что свойства товара обусловлены совокупностью компонентов (поликомпонентный пищевой продукт), каждый из которых обеспечивает характеристики товара "глазурь...", товар, продекларированный по ДТ N 10113110/240818/0122190, не может быть непосредственно превращен в кондитерские изделия из сахара.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что декларируемый товар не удовлетворяет требованиям текста товарной позиции 1704 ТН ВЭД ЕАЭС, не является кондитерским изделием из сахара (ГОСТ Р 53041-2008 включает кондитерские изделия и полуфабрикаты кондитерского производства), относится к кондитерским полуфабрикатам.

В свою очередь, невыполнение условий, при которых таможенный орган производит выпуск товаров, предусмотренных ст.118 ТК ЕАЭС, а также условий, предусмотренных статьями 120 - 123 ТК ЕАЭС, является основанием для отказа в выпуске товаров (ст.125 ТК ЕАЭС).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 125 ТК ЕАЭС таможенный орган отказывает в выпуске товаров, в том числе при невыполнении требований таможенного органа об изменении (дополнении) сведений, заявленных в таможенной декларации, в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 112 ТК ЕАЭС.

Пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 29.07.2015 N 391 "Об отдельных специальных экономических мерах, применяемых в целях обеспечения безопасности Российской Федерации" (далее - Указ) предусмотрено, что ввезенные на территорию Российской Федерации сельскохозяйственная продукция, сырье и продовольствие, страной происхождения которых является государство, принявшее решение о введении экономических санкций в отношении российских юридических и (или) физических лиц или присоединившееся к такому решению, и которые запрещены к ввозу на территорию Российской Федерации (далее - товары), подлежат уничтожению с 06.08.2015.

Во исполнение Указа издано постановление Правительства Российской Федерации от 07.08.2014 N 778.

В соответствии с пунктом 1 данного постановления по 31.12.2019 введен запрет на ввоз в Российскую Федерацию сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения которых являются Соединенные Штаты Америки, страны Европейского союза, Канада, Австралия, Королевство Норвегия, Украина, Республика Албания, Черногория, Республика Исландия и Княжество Лихтенштейн, по перечню согласно приложению.

В указанном перечне содержатся пищевые или готовые продукты (за исключением биологически активных добавок; специализированной пищевой продукции для питания спортсменов; витаминно-минеральных комплексов; вкусоароматических добавок; концентратов белков (животного и растительного происхождения) и их смесей; пищевых волокон; пищевых добавок (в том числе комплексных) классифицируемые в коде ТН ВЭД ЕАЭС 2106 90 980 9.

Во исполнение пункта 3 Указа издано постановление Правительства Российской Федерации от 31.07.2015 N 774, которым утверждены Правила уничтожения сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, включенных в перечень сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения которых являются Соединенные Штаты Америки, страны Европейского союза, Канада, Австралия, Королевство Норвегия, Украина, Республика Албания, Черногория, Республика Исландия и Княжество Лихтенштейн и которые по 31.12.2019 запрещены к ввозу в Российскую Федерацию, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 7.08.2014 N 778 "О мерах по реализации указов Президента Российской Федерации" от 06.082014 N 560, от 24.06.2015 N 320, от 29.06.2016 N 305, от 30.06.2017 N 293 и от 12.06.2018 N 420 (далее - Правила).

В силу пунктов 2-7 Правил запрещенная к ввозу продукция подлежит незамедлительному изъятию и уничтожению после оформления акта (протокола) о факте изъятия. Решение об изъятии и уничтожении запрещенной к ввозу продукции принимается уполномоченными должностными лицами Федеральной таможенной службы, или Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору, или Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее - уполномоченные должностные лица) в пределах их компетенции, обнаружившими факт осуществления внешнеэкономических операций, предусматривающих ввоз на территорию Российской Федерации запрещенной к ввозу продукции.

Учитывая, что страной происхождения ввезенных заявителем товаров является Бельгия - страна Европейского союза, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение от 03.09.2018 об отказе в выпуске товара, заявленного в декларации на товары N 10113110/240818/0122190 и решение от 21.09.2018 об уничтожении запрещенной к ввозу продукции являются законными и обоснованными, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения требований общества.

Довод заявителя жалобы о том, что полуфабрикаты, используемые для изготовления кондитерских изделий, прямо поименованы в Пояснениях к подсубпозициям 1704 90 510 0 - 1704 90 990 0, суд апелляционной инстанции отклоняет на основании следующего.

В Пояснениях к тому VI для подсубпозиции 1704 90 510 0 действительно указано, что "в данные подсубпозицию включаются также пасты и массы для производства помадной массы, марципана, нуги и т.д., которые представляют собой полуфабрикаты, используемые для изготовления кондитерских изделий и, как правило, имеющие форму блоков или брикетов...", при этом, однако, указано на необходимость руководствоваться пояснениями к товарной позиции 1704 вторым абзацем, подпунктами 4, 9. (9. Кондитерская масса, основу которой составляет сахар и которая содержит незначительное количество или вообще не содержит жировых добавок, пригодная как для непосредственного изготовления кондитерских изделий из сахара данной товарной позиции, так и для использования в качестве начинки для продуктов данной или прочих товарных позиций).

Таким образом, в товарной позиции 1704 ТН ВЭД могут рассматриваться полуфабрикаты, представляющие собой пасты и массы с незначительным содержанием жира, но поставляемые на рынок в твердом и полутвердом виде (имеющие форму блоков и брикетов).

В свою очередь, спорный товар поставляется в полимерных ведрах и представляет собой вязко-текучую массу (страница 6 заключения таможенного эксперта от 31.08.2018 N 12403020/0028658 - не противоречит информации изготовителя о поставке товара в жидком виде) - не соответствует требованиям текста Пояснений к товарной позиции 1704 ТН ВЭД ЕАЭС в части формы (твердая или полутвердая) поставки, а также незначительного содержания жира.

Кроме того, вопреки доводу общества о том, что глазури прямо поименованы в Пояснениях к товарной позиции 1704 ТН ВЭД ЕАЭС, данная информация не подтверждается.

В подсубпозицию 1704 90 510 0 "Пасты и массы, включая марципан, в первичных упаковках нетто-массой 1 кг или более" (не заявлялась обществом при декларировании - в графе 33 ДТ при подаче указан код 1704 90 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС) включаются:

- смеси для сахарного покрытия

- смеси для глазирования.

При этом в товарной позиции 1704 ТН ВЭД и в Пояснениях к ней нигде не поименованы глазури (декларируемый товар).

Кроме того, в тексте Пояснений к товарной позиции 1704 ТН ВЭД ЕАЭС указано, что "(г) сладости, гумми и аналогичные продукты (в частности, изделия для диабетиков), содержащие синтетические подслащивающие вещества (например, сорбит) вместо сахара; пасты на основе сахара, содержащие добавки жира в относительно большой пропорции, а иногда молоко или орехи, непригодные для превращения непосредственно в кондитерские изделия из сахара (товарная позиция 2106)...".

Аналогично в товарную позицию 2106 ТН ВЭД ЕАЭС включаются "пасты на основе сахара, содержащие добавки жира в относительно большой пропорции, и иногда молоко или орехи, непригодные для превращения непосредственно в кондитерские изделия из сахара, но используемые в качестве начинки и т.д. для шоколада, сдобного печенья, пирожков, пирожных и т.д...".

При этом перечень области применения таких товаров, включаемых в товарную позицию 2106 ТН ВЭД ЕАЭС, является открытым (указано - и т.д.).

Суд апелляционной инстанции также не принимает во внимание довод общества относительно возможности превращения декларируемого товара "глазурь цветная" непосредственно в кондитерское изделие из сахара, как несостоятельный.

Следует отметить, что несмотря на тот факт, что из пробы получено самостоятельное формованное изделие, эксперт отмечает (заключение от 27.02.2019), "реологические свойства расплавленного товара предполагают его использование в качестве продукта, предназначенного для глазирования кондитерских и иных пищевых продуктов, в том числе кондитерских изделий из сахара".

Таким образом, с учетом данного заключения сам товар не является кондитерским изделием из сахара, а предназначен для глазирования кондитерских изделий из сахара.

Кроме того, Смоленская таможня при принятии оспариваемого решения принимала во внимание прямое назначение товара, указанное в спецификации производителя (в качестве глазури, а не для получения формованных изделий), а также экспертном заключении от 31.08.2018 N 12403020/0028658 (глазурь - кондитерский полуфабрикат).

ГОСТ Р 53041-2008 также не предполагает использование кондитерских полуфабрикатов (к которым относится декларируемый товар "глазурь цветная) для получения формованных кондитерских изделий из сахара.

Довод заявителя о том, что именно сахар придает товару "глазурь" основное свойство, поскольку определяет вкус и потребительские свойства товара, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку не находит своего подтверждения в материалах дела: экспертами не сделан вывод об изготовлении товара на основе сахара - образец глазури изготовлен на основе сахара, эквивалента масла какао, продуктов переработки молока и других ингредиентов (страница 4 заключения); товар идентифицирован экспертами как жиросодержащая глазурь. Глазури на основе жиров представляют собой поликомпонентный пищевой продукт, приготовленный на основе жиров - эквивалентов масла какао, заменителей масла какао, какао продуктов, сахарного песка, продуктов переработки молока, лецитина с различными вкусовыми и ароматизирующими веществами или без них.

При этом в заключении указано, что такие продукты относят к дисперсным системам, состоящим из дисперсной фазы (сахар и (или) твердые частицы какао и (или) твердые частицы продуктов переработки молока) и дисперсионной среды (жиры).

Таким образом, в случае отсутствия дисперсионной среды (всегда жир), товар не будет существовать (товар - дисперсная система), в то время как дисперсной фазой вместо сахара могут выступать твердые частицы какао и (или) твердые частицы продуктов переработки молока.

Экспертами также сделан вывод об отнесении сахара к основному виду сырья в кондитерском производстве, а не к основному компоненту в составе товара.

Напротив, в заключении указано, что функциональные свойства глазури определяются свойствами жиров, входящих в их состав, тогда как сахар обеспечивает потребительские характеристики продукта (сладость) - если не будут выполнены важные технологические показатели глазури (температурные режимы охлаждения, поведение при хранении, структура (консистенция) - определяются жирами), то потребительские свойства будут не актуальны (определяются сахаром).

С учетом представленного заключения жир-эквивалент масла какао определяет технологические режимы производства и последующего использования глазури, а также возможные изменения в процессе хранения полученной продукции, в то время как сахар обуславливает лишь потребительские характеристики продукта.

Таким образом, вопреки доводам заявителя относительно основного компонента (сахар), свойства товара обусловлены совокупностью компонентов (поликомпонентный пищевой продукт), каждый из которых обеспечивает характеристики товара "глазурь".

Судом первой инстанции проверена правомерность классификации товара "кондитерская глазурь..." в подсубпозиции 2106 90 980 9 ТН ВЭД ЕАЭС с учетом Правил 1 и 6 ОПИ ТН ВЭД, оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка общества на предварительное классификационное решение Федеральной таможенной службы является необоснованной, поскольку названное решение принято в отношении иного товара и не подтверждает правомерность классификации ввезенного обществом товара в соответствии с решением таможни.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом правильно установлены все значимые обстоятельства дела и дана им надлежащая оценка, неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем правовых оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Заявленные в апелляционной жалобе общества доводы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку являлись обоснованием позиции общества по делу, не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.05.2019 по делу N А62-11146/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Барри Каллебаут НЛ Раша" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева Е.Н. Тимашкова