Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 08АП-6142/19

город Омск

16 сентября 2019 г.

Дело N А46-2142/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 16 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Дерхо Д. С., Еникеевой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6142/2019) общества с ограниченной ответственностью "Главстрой" на решение от 04.04.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-2142/2019 (судья Целько Т. В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Геон" (ИНН 5501214740, ОГРН 1085543063264) к обществу с ограниченной ответственностью "Главстрой" (ИНН 5503175743, ОГРН 1175543023314) о взыскании 1 929 027 руб. 91 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Главстрой" - Пучков С. А. (директор), Сторожук Ю. В. (по доверенности от 15.06.2018),

от общества с ограниченной ответственностью "Геон" - Бокарев Д. А. (директор), Жицкая С. Н. (по доверенности от 10.01.2019), Бокарев А. М. (по доверенности от 10.01.2019), Коцкий А. И. (по доверенности от 05.08.2019), Регер Ф. Ф.

(по доверенности от 02.09.2019),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Геон" (далее - ООО "Геон") обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Главстрой" (далее - ООО "Главстрой") о взыскании 1 929 027 руб. 91 коп., в том числе: 1 550 516 руб. задолженности по договору субподряда от 12.10.2018 N 12/10/2018, 378 511 руб. 91 коп. штрафа за период с 12.01.2019 по 07.02.2019, а также штрафа, начисленного на сумму долга 1 550 516 руб., начиная с 08.02.2019 по день фактического перечисления денежных средств на расчётный счёт истца. Также истец просил взыскать с ответчика 1 706 руб. 90 коп. почтовых расходов.

Решением от 04.04.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-2142/2019 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 524 675 руб. стоимости выполненных работ, 375 023 руб. 23 коп. штрафа, а также штраф, начисляемый на сумму 2 777 950 руб. за период с 08.02.2019 по дату уплаты указанной суммы, исходя из 0,5% за каждый день просрочки уплаты указанной суммы. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением с ООО "Главстрой" в пользу ООО "Геон" взыскано 31 799 руб. 05 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 1 680 руб. 95 коп. почтовых расходов.

ООО "Главстрой" обжалуя законность состоявшегося судебного акта, просит в апелляционной жалобе его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объёме. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не был принят во внимание факт нарушения истцом требований строительных норм и правил и технического задания, вследствие чего дана неправильная оценка факту недействительности переданных на подписание истцом актов. Как указывает апеллянт, отказ от подписания актов выполненных работ по форме N КС-2 ответчиком был вызван не только неоднократным нарушением истцом требований к составу и перечню исполнительной документацией, но и нарушением последним требований технической документации и технических норм и правил при производстве работ (фактическое положение свай после вдавливания отличалось от проектного на недопустимые значения), в результате чего результат работ стал не пригодным для использования в целях строительства. В обоснование жалобы её податель указывает на то, что суд неверно применил к правоотношениям сторон нормы статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), квалифицировал работы по вдавливанию 17 свай в качестве дополнительных работ. Судом отклонено ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы для определения качества выполненных работ.

От ООО "Геон" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу (вх. от 20.06.2019 N 29326), в котором просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Главстрой" в судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.06.2019 поступили письменные возражения на отзыв на апелляционную жалобу, к которым приложены дополнительные документы в заверенных копиях: предварительные результаты проверочных расчётов свайных фундаментов; письмо исх. от 29.05.2019 N 08/548; схема планового положения свай; схема высотного положения свай; выписка из ЕГРЮЛ, Устав, лицензия АО "ОМСКТИСИЗ".

Определением от 10.07.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-2142/2019 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Архбюро 91" (далее - ООО "Архбюро 91") эксперту Журавлеву Валерию Васильевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Имеют ли сваи на строительном объекте "Производственный корпус", расположенном по адресу: г. Омск, ул. 22 Партсъезда, д. 51, отклонения от проектного решения, не соответствующие действующим строительным нормам и правилам?

2. Установить причину вероятных отклонений свай.

3. Обеспечивается ли несущая способность свай (свайных кустов) согласно проектной документации, в том числе, с учётом допустимых отклонений свай?

4. Являются ли выполненные работы по забивке 17 свай согласно проекту (л. д. 45 том 1, схема свайного поля (290 шт)) необходимыми согласно строительным нормам и правилам и проектной документации?

5. Являются ли выявленные отклонения в сваях существенными и неустранимыми недостатками?

6. Установить состав, вид, стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

В распоряжение эксперта представлены: рабочая документация "Производственный цех по адресу ул. 22 Партсъезда в Центральном административном округе города Омска" Конструктивные решения 0914-КР1, 2015 (том 3 л. д. 11-62); схема свайного поля (том 1 л. д. 45), акты освидетельствования скрытых работ (том 1 л. д. 56-65).

Срок проведения экспертизы и представления экспертного заключения установлен - 10 дней с момента получения определения о назначении экспертизы.

В связи с назначением экспертизы производство по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6142/2019) ООО "Главстрой" на решение от 04.04.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-2142/2019 приостановлено на срок проведения экспертизы.

Определение от 10.07.2019 о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу с приложением документов поступило в экспертную организацию 11.07.2019 (регистрационный штамп, вх. N 53).

16 июля 2019 года от директора ООО "Архбюро 91" Петрова П. В. поступило ходатайство о привлечении к производству экспертизы специалиста - Петрович Алексея Николаевича, специалиста-сметчика - Эйхгорн Ольгу Петровну.

Вышеуказанное ходатайство назначено к рассмотрению в судебном заседании на 25.07.2019 без возобновления производства по апелляционной жалобе (определение от 17.07.2019).

25 июля 2019 года от эксперта ООО "Архбюро 91" Журавлева В. В. поступило ходатайство о предоставлении дополнительных документов - положительного заключения государственной экспертизы проекта.

На основании определения от 25.07.2019 в удовлетворении ходатайства эксперта ООО "Архбюро 91" Журавлева В. В. о предоставлении дополнительных документов - положительного заключения государственной экспертизы проекта отказано. Этим же определением в качестве эксперта к производству экспертизы, назначенной по делу N А46-2142/2019, в части геодезических замеров, привлечён Петрович Алексей Николаевич; с целью обеспечения ответа на вопрос N 6 к производству экспертизы в качестве эксперта привлечена Эйхгорн Ольга Петровна. Срок проведения экспертизы и представления экспертного заключения по делу N А46-2142/2019 продлён до 09.08.2019.

31 июля 2019 года в канцелярию суда (вх. N 36868) поступило ходатайство ООО "Главстрой" о приобщении к материалам дела положительного заключения негосударственной экспертизы проектной документации (без сметы на строительство) "Производственный корпус по адресу: ул. 22 Партсъезда, 51 в ЦАО г. Омска" N 2-1-1-0149-15. Ходатайство о приобщении дополнительных доказательств принято судом к рассмотрению (определение от 27.06.2019).

Определением от 06.08.2019 судом апелляционной инстанции назначено судебное заседание по рассмотрению заявления эксперта ООО "Архбюро 91" Журавлева В. В. (вх. от 02.08.2019 N 37378), а определением от 09.08.2019 - заявление эксперта о продлении срока проведения экспертизы (вх. от. 08.08.2019 N 38459) и вопрос о возобновлении производства по делу N А46-2142/2019. Судебное заседание назначено на 27.08.2019.

15 августа 2019 года в Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта по результатам судебной экспертизы N 908-19-ЭЗ.

16 августа 2019 года от подателя жалобы поступили дополнительные пояснения к ней (вх. N 39937) с приложением копии локального сметного расчёта на 2 л.

ООО "Главстрой" представило возражения на заявление ООО "Архбюро 91" вх. от 02.08.2019 N 37378, в которых просит отказать в его удовлетворении, а также приобщить к материалам дела технический отчёт по инженерно-геологическим исследованиям площадки застройки производственного цеха (054-ИИ-2015-ТО) и положительное заключение негосударственной экспертизы "Производственный корпус по адресу: ул. 22 Партсъезда, 51 в ЦАО г. Омска" N 1-1-1-0089-15.

С учётом поступления в материалы дела заключения эксперта N 908-19-ЭЗ, заявления ООО "Архбюро 91" (вх. от 02.08.2019 N 37378) и (вх. от 08.08.2019 N 38459) оставлены судом апелляционной инстанции без рассмотрения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.08.2019 от ООО "Главстрой" поступили письменные возражения на заключение эксперта со следующими приложениями в заверенных копиях: акт приёма-передачи проектной (рабочей) документации от 12.10.2018 к договору; технический отчёт по инженерно-геологическим исследованиям площадки застройки производственного цеха (054-ИИ-2015-ТО); положительное заключение негосударственной экспертизы N 1-1-1-0089-15 от 30.07.2015; выписка из журнала учёта посетителей пропускного пункта на строительной площадке; письмо исх. от 27.02.2019 N 53; а также DVD+R диск с видеозаписью от 18.07.2019 и рецензия Нелепова А. Р. на заключение эксперта (оригинал).

От ООО "Главстрой" поступила рецензия на заключение эксперта N 908-19-ЗЭ (шифр Р-2608-19), выполненная кандидатом технических наук, доцентом, специалистом-проектировщиком, главным специалистом-экспертом по направлению деятельности: Конструктивные решения - Нелеповым А. Р.

9 сентября 2019 года от ООО "Геон" поступило ходатайство (вх. N 43770) о приобщении к материалам дела отзыва на рецензию Нелепова А. Р., автором которого является Регер Ф. Ф., доцент кафедры строительных конструкций ФГБОУ ВО "СИБАДИ".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 09.09.2019 представители ООО "Главстрой" требования апелляционной жалобы поддержали по изложенным в ней доводам, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Также представители поддержали доводы, изложенные в дополнительных пояснениях к жалобе (вх. от 16.08.2019), письменных возражениях на отзыв на апелляционную жалобу, письменных возражениях на заключение эксперта; просят приобщить дополнительные документы, приложенные к письменным возражениям на отзыв на апелляционную жалобу; к ходатайству о приобщении дополнительных доказательств (вх. от 31.07.2019); к дополнительным пояснениям к жалобе (вх. от 16.08.2019); к возражениям на заявление ООО "Архбюро 91";

к письменным возражениям на заключение эксперта; а также рецензию на заключение эксперта N 908-19-ЗЭ (шифр Р-2608-19).

Представители ООО "Геон" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представители истца просят удовлетворить ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на рецензию Нелепова А. Р.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Данная позиция соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Согласно абзацу 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения к материалам дела дополнительных документов, приложенных к возражениям на отзыв на апелляционную жалобу: предварительные результаты проверочных расчётов свайных фундаментов; письмо исх. от 29.05.2019 N 08/548; схема планового положения свай; схема высотного положения свай; выписка из ЕГРЮЛ, Устав, лицензия АО "ОМСКТИСИЗ", а также выписки из журнала учёта посетителей пропускного пункта на строительной площадке; DVD+R диск с видеозаписью от 18.07.2019, представленные ООО "Главстрой".

Суд апелляционной инстанции считает, что иные вышеперечисленные дополнительные доказательства должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

От ООО "Главстрой" поступило письменное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, просит привлечь в качестве экспертов АНО ЦРЭ "ЛэИ" (ОГРН 1125543022087, ИНН 5504231126) Миненкова Владимира Александровича, Кошкину Татьяну Петровну и Капитульскую Татьяну Анатольевну. На разрешение эксперта предложил поставить следующие вопросы: 1) Имеют ли сваи на строительном объекте "Производственный корпус", расположенном по адресу:

г. Омск, ул. 22 Партсъезда, д. 51, отклонения от проектного решения, не соответствующие действующим строительным нормам и правилам? 2) Установить причину вероятных отклонений свай. 3) Обеспечивается ли несущая способность свай (свайных кустов) согласно проектной документации, в том числе, с учётом допустимых отклонений свай? 4) Являются ли выполненные работы по забивке 17 свай согласно проекту (л. д. 45 том 1, схема свайного поля (290 шт)) необходимыми согласно строительным нормам и правилам и проектной документации? 5) Являются ли выявленные отклонения в сваях существенными и неустранимыми недостатками? 6) Установить состав, вид, стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

К ходатайству приложены ответ экспертной организации и документы, подтверждающие квалификацию экспертов, учредительные документы АНО ЦРЭ "ЛэИ".

Отклоняя ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы, коллегия суда отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ и при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведённых положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путём назначения дополнительной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учёта фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

С учётом доводов ООО "Главстрой" относительно результатов проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, коллегия суда не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы, ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев апелляционную жалобу, пояснения к ней, отзыв на жалобу, письменные возражения на отзыв, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Главстрой" (генеральный подрядчик) и ООО "Геон" (субподрядчик) подписан договор субподряда от 12.10.2018 N 12/10/2018 (далее - договор от 12.10.2018), по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию генерального подрядчика на основании локального сметного расчёта N 1 (приложение N 1) выполнить следующие работы: вдавливание свай (С60.30-6) в количестве 273 шт. до проектной отметки (далее по тексту - работы), а генеральный подрядчик обязуется принять результат указанных работ и осуществить их оплату. Локальный сметный расчёт N 1 (приложение N 1) является неотъемлемой частью настоящего договора.

В силу пункта 1.3 вышеуказанного договора работы, указанные в пункте 1.1 настоящего договора, выполняются субподрядчиком из материалов генерального подрядчика. Генеральный подрядчик передаёт субподрядчику материалы, необходимые для выполнения работ, указанных в пункте 1.1 настоящего договора, а именно сваи С60.30-6 в количестве 273 шт. Передача указанных в настоящем пункте материалов субподрядчику осуществляется по акту приёма-передачи в момент принятия и разгрузки каждой партии материалов на строительном объекте генерального подрядчика. Указанный акт подписывается уполномоченными представителями сторон (с приложением документов, подтверждающих право представителей на подписание соответствующего акта). Указанные в пункте 1.1 настоящего договора работы выполняются иждивением субподрядчика (с использованием оборудования, инвентаря, транспорта, иных собственных ресурсов).

В пункте 2.1 договора от 12.10.2018 согласованы сроки выполнения работ: начало работ - не позднее 18.10.2018, окончание работ - не позднее 12.12.2018.

Общая стоимость работ, осуществляемых в рамках настоящего договора, составляет 2 506 550 руб., с учётом налога на добавленную стоимость 18% (пункт 4.1 договора).

По условиям пунктов 4.2, 4.3 договора от 12.10.2018 стоимость работ по вдавливанию свай включает в себя вдавливание свай до проектной отметки без устройства котлована. В стоимость работ не входят следующие виды работ: бурение скважины из расчёта 250 руб. за 1 м. п. (в случае отказа свай и возникновения необходимости устройства лидерных скважин, генеральный подрядчик оплачивает эти работы дополнительно); срубка оголовков свай и их вывоз производит генеральный подрядчик своими силами.

Порядок оплаты установлен в пункте 4.4 договора от 12.10.2018:

4.4 договора субподряда N 12/10/2018 от 12.10.2018 г.

- предоплата в размере 1 253 275 руб. производится генеральным подрядчиком в течение 5 банковских дней с момента подписания настоящего договора;

- окончательный платёж в размере 1 253 275 руб. производится генеральным подрядчиком в течение 15 рабочих дней с момента полного выполнения работ и подписания окончательного акта о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 с приложением полного комплекта исполнительной документации, подтверждающей качество и объёмы выполненных работ.

Согласно пункту 5.3 договора от 12.10.2018 в случае нарушения порядка оплаты работ (пункт 4.4), генеральный подрядчик обязан оплатить штраф в размере 0,5% от общей стоимости работ за каждый день просрочки. Штраф начисляется до момента перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика. В случае начисления штрафа генеральный подрядчик обязан оплатить его в течение 5 рабочих дней с момента выставления соответствующей письменной претензии. Начисление штрафа является правом субподрядчика.

ООО "Главстрой" по платёжному поручению от 16.12.2018 N 1043 перечислило на расчётный счёт ООО "Геон" денежные средства в сумме 1 253 275 руб. в счёт предварительной оплаты по договору от 12.10.2018 на основании счёта от 12.10.2018 N 6.

Письмом от 19.10.2018 N 31 генеральный подрядчик направил субподрядчику в производство работ чертежи на строительство производственного корпуса по ул. 22 Партсъезда в ЦАО г. Омска (5 позиций по списку).

16 ноября 2018 года истцом в адрес ООО "Главстрой" направлено письмо с предложением о подписании дополнительного соглашения по увеличению объёмов на сумму 271 400 руб., а именно: 1. Лидерное бурение диаметром 250 мм на глубину 1 м (290 шт. х 250 руб. х 1,18 = 385 550 руб.); 2. Дополнительное погружение свай (290 шт. х 0,2 м х 1 050 руб. = 60 900 руб.); 3. Вдавливание дополнительных свай (17 шт. х 7 м х 1 050 руб. = 124 950 руб.).

Как указывает истец, дополнительное соглашение ответчиком не подписано; работы, предусмотренные договором от 12.10.2018 (с учётом предусмотренных в дополнительном соглашении), выполнены ООО "Геон". В адрес ООО "Главстрой" сопроводительным письмом от 26.11.2018 направлены: акт о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от 23.11.2018 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 23.11.2018 N 1 на сумму 2 777 950 руб., а также письмом от 27.11.2018 - акт о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от 25.12.2018 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 25.12.2018 N 1 на сумму 2 777 950 руб.

Письмом от 30.11.2018 N 43 генеральный подрядчик возвратил истцу акт и справку по формам N КС-2, КС-3 без подписания, заявил требование о передаче исполнительной документации, просил обеспечить явку представителя для проведения совместной приёмки выполненных работ.

Поскольку в досудебном порядке спор сторонами урегулирован не был, ООО "Геон" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции посчитал факт выполнения дополнительных работ согласованным сторонами, а требования истца подлежащими удовлетворению в сумме 1 524 675 руб. Установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору, при установлении размера штрафа суд исходил из необходимости применения ставки налога на добавленную стоимость в размере 18%, согласованной сторонами в договоре от 12.10.2018.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, коллегия суда отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, приведённой в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу положений пунктов 4, 5, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой.

В рассматриваемом случае цена договора - приблизительная (пункт 4.3 договора).

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определённой приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определённой в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

По смыслу вышеприведённых норм, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражая против исковых требований, ответчик в отзыве на иск указывает, что ООО "Главстрой" завезены на объект строительства сваи в количестве 17 шт., что подтверждается журналом входного контроля N 1 строительных материалов и оборудования от 10.10.2018. По утверждению ответчика, использовать эти сваи в работе указаний истцу дано не было.

Письмом от 19.10.2018 N 31 генеральный подрядчик направил субподрядчику в производство работ чертежи на строительство производственного корпуса по ул. 22 Партсъезда в ЦАО г. Омска, в том числе, схему свайного поля шифр 0914-КР1" лист 12 (пункт 3). В названной схеме в верхнем левом углу указано количество свай 273 шт. На схеме имеется отметка "В производство работ", исполненная директором ответчика Пучковым С. А.

При этом из материалов дела следует, что 12.11.2018 в "схему свайного поля шифр 0914-КР-1" внесены коррективы, нанесено расположение дополнительных 17 свай. В верхнем левом углу указано, что должно быть погружено 290 свай. Документ заверен директором ООО "Главстрой" Пучковым С. А. с комментарием: "В производство работ. 12.11.2018".

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, коллегия суда считает проведение работ по погружению дополнительных свай согласованным и инициированным ответчиком; доводы апеллянта об обратном, не подтверждённые надлежащими и бесспорными доказательствами, направлены на намеренное введение суд в заблуждение.

В соответствии с актом освидетельствования скрытых работ от 20.11.2018, к освидетельствованию предъявлены работы: осмотр свай перед погружением в осях Б-Д/6-7, начало работ - 20.11.2018, окончание работ - 20.11.2018. Работы выполнены в соответствии с СП 45.13330.2017 "Земляные сооружения, основания и фундаменты". Разрешается производство следующих работ: погружение свай. Общее количество свай - 17 шт. Данный акт подписан представителями ООО "Геон" и ООО "Главстрой".

22 ноября 2018 года сторонами подписан акт освидетельствования скрытых работ, предъявленные работы: погружение свай в осях Б-Д/4-7; начало работ - 12.11.2018, окончание работ - 22.11.2018 г. Работы выполнены в соответствии с СП 45.13330.2017 "Земляные сооружения, основания и фундаменты". Разрешается производство следующих работ: срубка голов свай. Общее количество погруженных свай - 17 шт.

Как следует из письма от 16.11.2018, ООО "Геон" просило подписать дополнительное соглашение по увеличению объёмов на сумму 271 400 руб. (лидерное бурение диаметром 250 мм на глубину 1 м, 290 шт.; дополнительное погружение свай 290 шт.; вдавливание дополнительных свай 17 шт.).

При этом мотивированный отказ от подписания оправдательных документов (от 30.11.2018 N 43) не содержит указания на выполнение работ в несогласованном объёме.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришёл к выводу об осведомлённости ответчика о выполнении истцом дополнительных работ, посчитал факт выполнения этих работ согласованным сторонами.

По результатам проведённой в суде апелляционной инстанции экспертизы, в материалы дела представлено заключение эксперта ООО "Архбюро 91" по результатам судебной экспертизы N 908-19-ЭЗ.

Согласно результатам судебной экспертизы, некоторое количество свай (58 шт.) на строительном объекте "Производственный корпус", расположенном по адресу:

г. Омск, ул. 22 Партсъезда, д. 51, имеют отклонения превышающие величины допускаемых действующими строительными нормами и правилами. Отклонения свай, не превышающие допуски по нормам (60 и 90 мм), не учитываются при приёмке работ и позволяют выполнять бетонирование фундаментов. Такое бетонирование выполнено на сваях общим количеством 150 шт. Этот факт подтверждает подпись директора ООО "Главстрой" в акте от 15.07.2019 (ответ на вопрос N 1).

В ответе на вопрос N 2 эксперт пришёл к выводу о том, что наиболее вероятной причиной массовых отклонений свай являются техногенные грунты, выявленные при проектировании и указанные на чертеже 0914-КР1 лист 11.

Несущая способность свай, в т.ч. имеющих отклонения сверх допустимых, обеспечивает восприятие всех заданных в проекте нагрузок на всех исследованных кустах свай (ответ на вопрос N 3).

Также эксперт в ответе на вопрос N 4 пришёл к выводу о том, что выполненные работы по вдавливанию 17 свай согласно проекту 0914-КР лист 12 "Схема свайного поля" (290 шт.) являются необходимыми, к выполнению на основании Градостроительного кодекса Российской Федерации (статья 48, пункт 15), т.к. правом на выполнение строительных работ обладает чертёж, утверждённый заказчиком записью "В работу" и удостоверенный подписью и печатью.

Выявленные отклонения свай не является существенными, не являются неустранимыми недостатками (ответ на вопрос N 5).

Экспертом установлен состав и вид работ: изменение габаритов ростверка в большую сторону (при возможности уменьшения ростверка - сохранить проектный размер ростверка); увеличение количества стальных арматурных стержней на участках отклонения свай сверх допустимых пределов (60 и 90 мм). Стоимость работ по устранению выявлению выявленных недостатков - 25 982 руб. 40 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным Кодекса.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание выводы эксперта, приведённые в заключении от N 908-19-ЭЗ, пришёл к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в связи с чем является надлежащим доказательством по делу.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае доказано, что выполненные работы по вдавливанию 17 свай согласно проекту 0914-КР лист 12 "Схема свайного поля" путём применённого истцом способа (290 шт.) являются необходимыми; доказательствами, свидетельствующими о возможности применения иного способа погружения свай, суд не располагает.

Соответственно, требование ООО "Геон" о взыскании с ООО "Главстрой" об оплате стоимости выполненных работ подлежит удовлетворению в сумме 1 524 675 руб., из расчёта: 2 506 550 руб. (первоначальная стоимость работ) + 271 400 руб. (стоимость дополнительных работ) - 1 253 275 руб. - сумма предварительной оплаты).

При этом коллегия суда отмечает не представление доказательств, опровергающих обоснованность определения истцом стоимости спорных работ, в связи с чем риск не совершения процессуальных действий относится на ответчика.

На основании части 1 статьи 329, части 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что требование ООО "Геон" о взыскании с ответчика штрафа по пункту 5.3 договора от 12.10.2018 за нарушение порядка оплаты подлежит удовлетворению частично, в сумме 375 023 руб. 23 коп., исчисленного исходя из ставки налога на добавленную стоимость, равной 18%.

В главе 9 АПК РФ определён общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах.

Вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении (статья 112 АПК РФ).

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Понесённые истцом почтовые расходы подтверждены в сумме 1 706 руб. 90 коп. (кассовые чеки, представленные в материалы дела).

Соответственно, является обоснованным требование о возмещении почтовых расходов в сумме 1 680 руб. 95 коп.

В силу части 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счёт арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счёт арбитражного суда в равных частях.

Частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счёта арбитражного суда.

ООО "Главстрой" на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда по платёжному поручению 04.07.2019 N 309 внесено 25 000 руб. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

На основании платёжного поручения от 08.07.2019 N 110 ООО "Геон" внесло на депозитный счёт суда апелляционной инстанции за проведение строительно-технической экспертизы 28 000 руб.

Стоимость услуг по проведению экспертного исследования в рамках настоящего дела составила 28 000 руб. (счёт ООО "Архбюро 91" от 03.09.2019 N 56).

С ООО "Главстрой" в пользу ООО "Геон" следует взыскать 27 574 руб. 40 коп. судебных расходов по оплате услуг по проведению экспертизы; принцип расчёта данных расходов обозначен выше.

С депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда надлежит: перечислить ООО "Архбюро 91" денежные средства в сумме 28 000 руб.;

ООО "Главстрой" - возвратить денежные средства в сумме 25 000 руб., внесённые по платёжному поручению от 04.07.2019 N 309.

По мнению суда апелляционной инстанции, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьёй 71 АПК РФ в полном объёме оценены доводы сторон и представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 04.04.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-2142/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Архбюро 91" (ИНН 5503057838, 644070, г. Омск, ул. Омская, д. 108, к. 144) в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы денежные средства в сумме 28 000 руб., внесённые по платёжному поручению от 08.07.2019 N 110.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Главстрой" (ИНН 5503175743, ОГРН 1175543023314) с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 25 000 руб., внесённые по платёжному поручению от 04.07.2019 N 309.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Главстрой" (ИНН 5503175743, ОГРН 1175543023314) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Геон" (ИНН 5501214740, ОГРН 1085543063264) 27 574 руб. 40 коп. судебных расходов по оплате услуг по проведению экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

Д. С. Дерхо Л. И. Еникеева