Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 08АП-9958/19

город Омск

16 сентября 2019 г.

Дело N А75-2784/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 16 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Дерхо Д. С., Еникеевой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9958/2019) общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" на решение от 05.06.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-2784/2019 (судья Агеев А. Х.) по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (ИНН 7203375061, ОГРН 1167232057552) к муниципальному казённому учреждению "Управление капитального строительства Сургутского района" (ИНН 8617013597, ОГРН 1028601683439) о взыскании 4 857 694 руб. 79 коп.,

при участии в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Никонова Е. А.):

от муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства Сургутского района" - представитель Хирнов В. С. (по доверенности от 05.03.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" - представитель Петросян Г. С. (по доверенности от 20.03.2019 N 53),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (далее - ООО "СтройСервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к муниципальному казённому учреждению "Управление капитального строительства Сургутского района" (далее - МКУ "УКС", учреждение) о взыскании 4 857 694 руб. 79 коп. задолженности по муниципальному контракту на строительный подряд от 29.06.2018 N Ф.2018.299054 (далее - контракт от 29.06.2018).

До принятия решения по существу рассматриваемого спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика убытки (реальный ущерб), в том числе:

- 124 202 руб. 08 коп. - стоимость дополнительных работ;

- 4 549 руб. 53 коп. пени за неоплаченную, но принятую работу в сумме 124 202 руб. 08 коп., за период с 01.12.2018. по 23.05.2019, а также на день фактической оплаты;

- 1 002 681 руб. 40 коп. - стоимость работ по устройству подбетонки и монолитного ростверка;

- 36 728 руб. 36 коп. пени за неоплаченную, но принятую работу в сумме 1 002 681 руб. 40 коп., за период с 01.12.2018 по 23.05.2019, а также на день фактической оплаты;

- 994 154 руб. - расходы на оплату стоимости банковской гарантии;

- 431 178 руб. - расходы на обустройство строительной площадки временным ограждением из профлиста, предназначенной для возведения объекта по контракту, из расчёта: 458 700 руб. (общая сумма договора) - 6%;

- 338 400 руб. - расходы на мобилизацию и последующую демобилизацию строительного оборудования со строительной площадки, из расчёта 360 000 руб. (общая сумма договора) - 6%;

- 31 742 руб. 80 коп. - расходы на оплату стоимости технологического присоединения, из расчёта 33 768 руб. 94 коп. - 6%;

- 515 200 руб. - расходы на выплату командировочных работникам в период приостановки работ с 22.08.2018 по 08.10.2018;

- 1 787 040 руб. 31 коп. - реальный ущерб в виде сметной прибыли, с учётом части выполненных работ;

- 156 520 руб. 88 коп. - необоснованно удержанная сумма на основании актов выполненных работ по форме N КС-2, КС-3 за сентябрь в 2018 года;

- 5 733 руб. 38 коп. пени за пользование необоснованно удержанной суммой в сумме 156 520 руб. 88 коп. за период с 01.12.2018 по 23.05.2019, а также на день фактической оплаты;

- 304 242 руб. - пени, оплаченные поставщику за поставленный товарный бетон.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика судебные расходы, понесённые в связи с привлечением представителя, в сумме 100 000 руб.

Решением от 05.06.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-2784/2019 исковые требования удовлетворены частично. С учреждения в пользу общества взыскано 1 514 440 руб. 95 коп. убытков (упущенной выгоды), а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 13 648 руб. 63 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Этим же решением ООО "СтройСервис" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 336 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "СтройСервис" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части требований, оставленных судом первой инстанции без удовлетворения. В обоснование жалобы её податель указывает на то, что заказчик по своей воле, действуя добросовестно и свободно, расторг в одностороннем порядке контракт от 29.06.2018 и в силу прямого указания закона обязан возместить истцу (подрядчику) убытки в размере, определённом в статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Ответчиком не доказан факт надлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по контракту на момент его расторжения (о создании подрядчику необходимых условий; о предоставлении строительной площадки для выполнения работ в состоянии, обеспечивающем своевременное начало работ; о проведении экспертизы). По мнению апеллянта, требования о взыскании банковской гарантии, стоимости дополнительных работ, устройство подбетонки и монолитного ростверка, на ограждение строительной площадки, на мобилизацию, на технологическое присоединение и на командировочные работникам являются законными и обоснованными, поскольку вследствие одностороннего отказа ответчика от контракта подрядные отношения прекращены, и подрядчик лишён возможности компенсировать указанные расходы за счёт прибыли, которую он мог получить в связи с исполнением договора в полном объёме. Кроме того, сумма обеспечения (156 520 руб. 88 коп.) незаконно удерживается ответчиком, является убытками для истца. Также податель жалобы считает необоснованным отказ в удовлетворения заявления о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя.

На основании определения от 30.07.2019 удовлетворено ходатайство МКУ "УКС" об участии в судебном заседании по делу N А75-2784/2019 путём использования систем видеоконференц-связи; судебное заседание 09.09.2019 проведено с использованием систем видеоконференц-связи, при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

От ООО "СтройСервис" поступили дополнения к апелляционной жалобе (вх. от 09.09.2019 N 43024).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 262 АПК РФ, отказал в приобщении к материалам дела вышеуказанных дополнений, поскольку отсутствуют доказательства их своевременного направления учреждению. Скриншот не является таким доказательством, в отсутствие отчёта о доставке. Учитывая, что возражения на апелляционную жалобу поступили в апелляционный суд в электронном виде, документ не подлежит возврату на бумажном носителе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СтройСервис" требования апелляционной жалобы поддержал по изложенным в ней доводам, просил отменить решение суда первой инстанции в части требований, оставленных судом первой инстанции без удовлетворения.

Представитель учреждения просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведения аукциона в электронной форме между ООО "СтройСервис" (подрядчик) и МКУ "УКС" (заказчик) подписан контракт от 29.06.2018, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок по заданию заказчика, выполнить работы по строительству объекта: "Клуб на 50 мест в п. Тром-Аган, в соответствии с условиями настоящего контракта, графиком производства работ (приложение N 1 к контракту), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия, принять результат работ и оплатить установленную настоящим контрактом цену.

В пункте 2.1 вышеуказанного контракта согласованы сроки выполнения работ:

начало работ - с момента заключения контракта; окончание работ - 15.09.2019.

Цена контракта составляет 35 148 215 руб. 70 коп., определена на весь срок исполнения контракта, исходя из цены выполняемых работ в течение планируемого периода исполнения контракта, является твёрдой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 13.3 настоящего контракта, и действующим законодательством (пункты 3.1, 3.3 контракта).

По условиям пункта 3.5 контракта от 29.06.2018 оплата производится ежемесячно по факту выполнения работ, в пределах лимитов финансирования, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика на основании надлежаще оформленных актов о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), счетов/счетов-фактур. Окончательный расчёт, сумма в размере 3% от цены контракта (гарантийное удержание), производится заказчиком после подписания сторонами акта приёмки законченного строительством объекта (форма N КС-11), подтверждающего завершение выполнения всех предусмотренных контрактом работ. Если на момент подписания акта (форма N КС-11) подрядчиком передан не весь комплект исполнительной документации по выполненным работам, заказчик вправе не осуществлять возврат суммы гарантийного удержания до момента передачи данной документации. Оплата производится в срок, не позднее 30 календарных дней с момента подписания заказчиком документов о приёмке.

Пунктом 6.7 контракта от 29.06.2018 предусмотрено, что в случае если заказчик в установленный срок не оформил представленные документы (пункт 6.3), не дал мотивированного объяснения, данные документы, по истечении 7 рабочих дней с момента получения от подрядчика письменного уведомления, считаются оформленными заказчиком, цена выполненных работ подтверждённой и подлежащей оплате.

В целях обеспечения исполнения обязательств подрядчика по настоящему контракту, подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения настоящего контракта в размере 21 117 087 руб. (пункт 7.1 контракта).

Согласно пункту 7.6.3 контракта денежные средства, вносимые в обеспечение исполнения контракта, возвращаются подрядчику при условии надлежащего исполнения им всех обязательств по контракту, которые были обеспечены, после подписания заказчиком соответствующего акта (приёма-передачи товара, выполненных работ, оказанных услуг) или других документов, подтверждающих факт исполнения подрядчиком обязательств по контракту, которые были обеспечены, в течение 10 рабочих дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования о возврате денежных средств от подрядчика.

В соответствии с пунктом 13.4 контракта от 29.06.2018 досрочное расторжение настоящего контракта допускается: по взаимному соглашению сторон, путём заключения соглашения о расторжении контракта; по решению суда; в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Из материалов дела усматривается, что ПАО "БИНБАНК" (гарант) по заявлению ООО "СтройСервис" (принципал) выдало для МКУ "УКС" (бенефициар) банковскую гарантию от 26.06.2018 N 18777-447-218059, согласно условиям которой гарант обязуется осуществить платёж в пользу бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения)/частичного исполнения принципалом своих обязательств по контракту по требованию бенефициара. Настоящая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных контрактом.

Сумма, подлежащая уплате бенефициару по настоящей гарантии, ограничивается 21 117 087 руб. (пункт 1.2 банковской гарантии).

По платёжному поручению от 26.06.2018 N 838 истец произвёл оплату вознаграждения за предоставление банковской гарантии в сумме 994 154 руб.

ООО "СтройСервис" в рамках контракта от 29.06.2018 выполнило для учреждения работы, что подтверждается подписанными сторонами актами о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от сентября 2018 года N 1 на сумму 1 153 231 руб. 52 коп., N 2 - на сумму 2 673 руб. 77 коп. и N 3 - на сумму 93 369 руб. 86 коп.

По утверждению истца, в ходе проведения первого этапа строительных работ (демонтаж фундаментов существующего строения, расположенного на участке, предназначенном для выполнения работ по контракту), подрядчиком выявлены следующие обстоятельства: фундамент подлежащего сносу строения имеет более сложную конструкцию, поскольку он представляет из себя не ленточный бетонный фундамент, а фундамент, смонтированный на погружных сваях, о чём ответчик не известил истца. Переданная проектная документация в разделе 7 (Шифр 007-15-01 ПОД) не содержала указаний на необходимость проведения демонтажных работ в отношении погружных свай. Вместе с тем, продолжение работ по устройству фундамента возводимого по контракту объекта было невозможно без демонтажа погружных свай.

В адрес учреждения направлено письмо от 22.08.2018 N 256 о возникновении необходимости проведения дополнительных работ и о приостановлении работ по контракту до момента получения указаний со стороны ответчика.

В исковом заявлении общество указывает, что, руководствуясь требованиями заказчика о соблюдении графика производства работ, учитывая уклонение последнего от согласования сроков и стоимости работ, подрядчик был вынужден произвести дополнительные работы по демонтажу погружных свай; стоимость данных работ составила 124 202 руб. 08 коп.

Сопроводительным письмом от 08.10.2018 N 369 подрядчик просил заказчика принять дополнительный объём работ согласно приложенным актам по форме N КС-2, КС-3, локальному сметному расчёту на дополнительные работы; письмом от 08.10.2018 N 373 общество направило учреждению акт по форме N КС-2, справку по форме N КС-3 на сумму 1 002 581 руб. 40 коп., счёт от 08.10.2018 N 123 на оплату работ по устройству подбетонки и монолитного ростверка (описи вложений от 12.10.2018).

Со стороны заказчика вышеуказанные документы не подписаны.

Ссылаясь на то, что ООО "СтройСервис" нарушены договорные обязательства, сроки проведения строительных работ, учреждение уведомило подрядчика об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта (решение от 04.09.2018 N 1586).

Письмом от 17.09.2018 N 1664 ответчик уведомил истца об отзыве решения от 04.09.2018 N 1586.

28 сентября 2018 года МКУ "УКС" принято решение N 28 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 29.06.2018.

Вступившим в законную силу решением от 28.12.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-16316/2018 отказано в удовлетворении требований общества к учреждению о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 29.06.2018.

Ссылаясь на несение убытков в связи с односторонним отказом учреждения от контракта, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

05.06.2019 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, коллегия суда отмечает следующее.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

На основании пунктов 1, 2 статьи 740, пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 708 ГК РФ, существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий, в том числе, виды, содержание и объёмы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость.

Как следует из пункта 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьёй 8 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как указано выше, цена контракта от 29.06.2018 является твёрдой, определена на весь срок выполнения работ по контракту и не может изменяться в ходе исполнения контракта.

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определённой приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В случае согласия заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объёме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Сам по себе факт выполнения подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта, не может в силу прямого указания закона породить обязанность заказчика по их оплате (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256).

Действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

Под дополнительными работами в соответствии с действующим законодательством понимаются работы, обнаруженные в ходе строительства и не учтённые в технической документации, напрямую (а не опосредованно) связанные с исполнением основных работ и изначально не предусмотренные сторонам, но необходимые для достижения при обычных условиях согласованного сторонами результата.

Принимая во внимание различное правовое регулирование указанных ситуаций, вопрос об отнесении выполненных работ к тому или иному виду имеет существенное значение и подлежит выяснению арбитражным судом при принятии решения о взыскании их стоимости либо отказе в таковом взыскании, с учётом конкретных обстоятельств дела.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создаёт возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Как верно отметил суд первой инстанции, по смыслу вышеприведённых норм, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Разрешая настоящий спор в рассматриваемой части, судом первой инстанции принято во внимание, что цена контракта является твёрдой и не подлежит изменению в ходе его исполнения, за исключением прямо предусмотренных законом случаев.

В исковом заявлении общество ссылается то, что при выполнении работ в рамках контракта от 29.06.2018 возникла необходимость проведения дополнительных работ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что самостоятельное, в отсутствие прямых указаний заказчика о выполнении дополнительных работ, при не представлении суду доказательств их реальной необходимости, относится на риски истца и не обусловливает возникновение на стороне ответчика обязанности по оплате.

Отклоняя требования об оплате работ по устройству подбетонки и монолитного ростверка, суд первой инстанции отметил, что уведомление о сдаче спорного объёма работ направлено заказчику после одностороннего отказа заказчика от контракта, следовательно, не создаёт на стороне заказчика обязанности по приёмке указанных работ.

Как следует из письма от 24.09.2018, подрядчик ещё не приступал к выполнению спорных работ и просит дальнейшее согласование их у заказчика; из акта комиссионного обследования от 27.09.2018 также не следует, что спорные объёмы выполнены.

Согласно комиссионному акту от 04.10.2018 (рукописный), при освидетельствовании скрытых работ установлено, что работы выполнены с отступлениями от проекта, до устранения замечаний не принимаются.

Коллегия суда поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что истцом не доказан как сам факт выполнения и сдачи спорных объёмов работ заказчику, так и надлежащее качество работ, в связи с чем правовые основания для возложения на ответчика обязанности по оплате работ по устройству подбетонки и монолитного ростверка отсутствуют.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" (далее - постановление N 25), от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7).

В пункте 11 постановления N 25 указано, что, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Как следует из пункта 12 постановления N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 5 постановления N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причинённых кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишён возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Отсутствие совокупности условий, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков, влечёт за собой отказ в удовлетворении заявленного требования.

С учётом изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании затрат на мобилизацию, на технологическое присоединение, получение банковской гарантии, поскольку обязанность заказчика по оплате указанных расходов контрактом не предусмотрена. Данные расходы должны были быть компенсированы той прибылью, которую подрядчик получил бы в случае надлежащего выполнения работ и чего был лишён в связи с односторонним отказом заказчика от договора.

В силу пункта 14 постановления N 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с её возмещением, следует принимать во внимание, что её расчёт, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика возлагается обязанность доказать, что вред причинён не по его вине.

При этом применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с определённым судом первой инстанции размером убытков, причинённых обществу в результате одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта, в сумме 1 514 440 руб. 95 коп., из расчёта: 1 611 107 руб. 39 коп. - сметная прибыль без НДС - 6% прибыль, полученная с учётом частичного выполнения работ.

Судом первой инстанции обоснованно отказано в возмещении расходов на выплату работникам командировочных в период приостановления работ с 22.08.2018 по 08.10.2018, поскольку заявитель не доказал причинно-следственную связь между действиями (бездействием) ответчика и понесёнными расходами, безусловной вины заказчика; обстоятельства выявления объективной необходимости выполнения дополнительных работ в целях достижения результата по контракту из материалов дела не следуют.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает верными выводы суда первой инстанции в части отклонения исковых требований о взыскании понесённых в связи с выполнением контракта расходов (плата за предоставление банковской гарантии, обустройство строительной площадки, мобилизация, демобилизация производственно-бытовых строений, плата за технологическое присоединение).

Указанные издержки истца связаны с исполнением договорных обязательств собственными силами и средствами (в частности, пункты 3.2, 4.1.15 контракта), соответствующие издержки покрываются получаемой прибылью.

Исковые требования о компенсации неустойки за нарушение сроков оплаты за поставленный товар (бетон) обоснованно отклонены судом первой инстанции; из материалов дела не усматривается вины ответчика в ненадлежащем исполнении истцом договорных обязательств с третьими лицами.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определённом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с приложение N 1 к контракту срок выполнения работ по сносу строений, разбивки основных осей - июль 2018 года, общестроительные работы - июль/август 2018 года.

Общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности выполнения работ в согласованный срок (в июле 2018 года).

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, обоснованно пришёл к выводу о наличии оснований для удержания заказчиком штрафа за нарушение сроков выполнения работ, соответственно, отказал в удовлетворении иска в части взыскания суммы 156 520 руб. 88 коп.

В отсутствие оснований для взыскания стоимости дополнительных работ, стоимости работ по устройству подбетонки и монолитного ростверка, требования о начислении неустойки правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как указано выше, истец заявил о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб., составивших расходы на билеты для участия представителя в судебных заседаниях.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом, в силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

На основании статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесённые лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Юридические услуги представляют собой возмездную деятельность или юридические и/или фактические действия специалиста в области права, направленные на удовлетворение потребностей юридического характера и достижение определённого результата.

Возможность взыскания с проигравшей стороны судебных издержек предусмотрена АПК РФ.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление N 1) лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесёнными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления N 1, транспортные расходы и расходы на проживание представителя стороны возмещаются другой стороной спора в разумных пределах исходя из цен, которые обычно устанавливаются за транспортные услуги, а также цен на услуги, связанные с обеспечением проживания, в месте (регионе), в котором они фактически оказаны (статьи 94, 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 106, 112 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, статья 106, часть 2 статьи 110 АПК РФ).

Экономичность вида транспорта определяется не только его стоимостью, а ещё и тем, насколько он позволяет обеспечить сохранность имеющихся при себе доказательств (как правило, первичных документов), которые сторона намерена представить в материалы дела, насколько избранный вид транспорта позволяет представителю явиться в судебное заседание в надлежащем состоянии, позволяющим ему осуществлять свои функции (позволяет ли данный вид транспорта представителю нормально отдохнуть, принять пищу и т.п.).

Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Согласно абзацу восьмому пункта 6 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, значение имеет единственное обстоятельство: понесены ли соответствующие расходы. Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определённая твёрдая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесённые судебные расходы, оценивает их разумные пределы.

В акте выполненных работ по договору на оказание юридических услуг от 15.01.2019 указано, что ООО "СтройСервис" оплату в размере 100 000 руб. гарантирует на основании пункта 4 договора в течение 7 дней после вступления в законную силу решения арбитражного суда.

Однако первичные бухгалтерские документы, подтверждающие оплату суммы расходов, в материалы дела не представлены.

Поскольку обществом подано заявление о взыскании, то такие расходы должны быть фактически понесёнными, а не предполагаться к возмещению в будущем.

Учитывая установленные обстоятельства, принимая во внимание, что возмещению подлежат только фактически понесённые судебные расходы и суммы, подлежащие выплате за оказанные услуги во исполнение принятого обязательства в будущем, по правилам процессуального права взысканы быть не могут, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 65, 110 АПК РФ, разъяснениями, изложенными в постановлении N 1, пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления общества в связи с недоказанностью факта несения судебных расходов в рамках настоящего дела.

В целом, доводы апелляционной жалобы направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объёме на основе доказательств, оценённых в соответствии с правилами, определёнными статьёй 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 05.06.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-2784/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

Д. С. Дерхо Л. И. Еникеева