Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 09АП-44107/19

г. Москва

16 сентября 2019 г.

Дело N А40-243011/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АСТРЕЯ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.06.2019 по делу N А40-243011/18, принятое судьей Козленковой О.В. (51-1969),

по иску ООО "АСТРЕЯ" (ОГРН 1157847241012) к ООО "ТЕПЛОГАЗУЧЕТ - СЕРВИС" (ОГРН 1105004001860), о взыскании неосновательного обогащения в размере 10 343 247 руб., процентов в размере 695 547 руб. 99 коп., по договорам от 04 мая 2016 года N N 1-11 неустойки в размере 332 781 руб. 92 коп., по договору N 2016-5396 от 15 июля 2016 года неустойки в размере 17 814 руб. 71 коп., третье лицо - ликвидатор ООО "НордЭнерго",

при участии:

от истца: Домбровский П.Л. по доверенности от 01.07.2019,

от ответчика: Щипова И.И. по доверенности от 29.03.2019,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АСТРЕЯ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТЕПЛОГАЗУЧЕТ - СЕРВИС" (далее - ответчик) с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения в размере 10 343 247 руб., процентов в размере 695 547 руб. 99 коп., по договорам от 04 мая 2016 года N N 1-11 неустойки в размере 332 781 руб. 92 коп., по договору N 2016-5396 от 15 июля 2016 года неустойки в размере 17 814 руб. 71 коп.

Решением от 06.06.2019 Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу иск удовлетворил в части, с ответчика взыскана неустойка в размере 9 321 руб. 96 коп., в остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 06.06.2019 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 04 мая 2016 года между ООО "НордЭнерго" (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) были заключены следующие договоры:

* договор подряда N 1 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3961), место выполнения работ: МО, г. Одинцово, 25 ЦВКГ, в/г N б/н, котельная N 214. Стоимость работ по договору составила 1 004 500 руб.;

* договор подряда N 2 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3960), место выполнения работ: МО, г. Наро-Фоминск, 20 филиал ФБУ, в/ч 96129, в/г N 3, котельная N 232. Стоимость работ по договору составила 1 261 100 руб.;

* договор подряда N 2 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3960), место выполнения работ: МО, г. Наро-Фоминск, 20 филиал ФБУ, в/ч 96129, в/г N 3, котельная N 232. Стоимость работ по договору составила 1 261 100 руб.;

* договор подряда N 3 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3959), место выполнения работ: МО, Наро-Фоминский район, г.п. Калининец, в/ч 34465, в/г N 5, котельная N 164. Стоимость работ по договору составила 994 154 руб.;

* договор подряда N 4 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3958), место выполнения работ: МО, г. Одинцово, п. Раздоры, в/г 13, кот. N 3. Стоимость работ по договору составила 894 720 руб.;

* договор подряда N 5 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3957), место выполнения работ: МО, г. Одинцово, п. Гарь-Покровское, в/г 22/2, кот. N 5. Стоимость работ по договору составила 1 260 600 руб.;

* договор подряда N 6 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3956), место выполнения работ: МО, Можайский р-н, д. Игумново, ВДО Можайский, кот. N 41. Стоимость работ по договору составила 1 090 420 руб.;

* договор подряда N 7 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3955), место выполнения работ: МО, Н-Фоминский р-н, п. Калининец, в/г N 1, кот. N 326. Стоимость работ по договору составила 890 420 руб.;

* договор подряда N 8 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3953), место выполнения работ: МО, Н-Фоминский р-н, п. Калининец, в/г N 4, кот. N 35. Стоимость работ по договору составила 1 206 100 руб.;

* договор подряда N 9 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3952), место выполнения работ: МО, Одинцовский р-н, г. Кубинка, в/г Кубинка-8, кот. N 5482. Стоимость работ по договору составила 1 109 400 руб.;

* договор подряда N 10 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3951), место выполнения работ: МО, Н-Фоминский р-н, п. Кубинка-10, в/г N 10, кот. N 22. Стоимость работ по договору составила 1 890 310 руб.;

* договор подряда N 11 на установку узлов учета газа (рукописный номер 2016-3949), место выполнения работ: МО, Н-Фоминский р-н, п. Кубинка-10, тех. зона, кот. N 215. Стоимость работ по договору составила 1 296 800 руб.

В соответствии с пунктом 4.1. договоров N N 1-11, дата начала работ - в течение 5 рабочих дней с момента выплаты аванса, предусмотренного пунктом 2.5 договоров; дата окончания работ: в течение 60 рабочих дней с момента выплаты аванса, предусмотренного пунктом 2.5. договоров при условии своевременной передачи подрядчику заказчиком, документов, согласно пункту 4.3. договоров и выполнения заказчиком пунктов 3.6.-3.7. договоров.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 1, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 753 375 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 2, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 945 825 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 3, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 745 615 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 4, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 894 720 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 5, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 945 450 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 6, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 817 815 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 7, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 667 815 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 8, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 904 575 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 9, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 832 050 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 10, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 1 417 732 руб. на основании выставленного счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.5. договора N 11, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 972 600 руб. на основании выставленного счета на оплату.

Согласно пункту 4.3. договоров N N 1-11 календарные даты выполнения условий договора определяется по согласованию сторон, и зависят от даты первого платежа и предоставления заказчиком возможности для проведения работ, в объеме договоров подрядчиком, а также после передачи подрядчику необходимых для выполнения работ исходных материалов.

15 июля 2016 года между ООО "НордЭнерго" (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор подряда N 2016-5596 на установку узлов учета газа. Место выполнения работ: Красногорский район, п. Николо-Урюпино, ул. Инженерная, д. 1, в/ч 724А. Стоимость работ по договору составила 904 300 руб.

В соответствии с пунктом 4.1. договора от 15 июля 2016 года, дата начала работ: в течение 5 рабочих дней с момента выплаты аванса, предусмотренного пунктом 2.5. договора. Дата окончания работ: в течение 60 рабочих дней с момента выплаты аванса, предусмотренного пунктом 2.5. договора. В соответствии с пунктом 2.5. договора, в течение 5 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 75 % от стоимости работ, указанной в пункте 2.1. договора, в размере 678 223 руб. на основании выставленного счета на оплату.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

27 марта 2018 года между ООО "НордЭнерго" (цедентом) и истцом (цессионарием) был заключен договор уступки права требования, по условиям которого цедент уступил цессионарию право требования к ответчику по договорам подряда N N 1-11, 2016-5396 основного долга в общем размере 10 343 247 руб.: - по договору подряда N 1 - 753 375 руб.;

* по договору подряда N 2 - 945 825 руб.;

* по договору подряда N 3 - 745 615 руб.;

* по договору подряда N 4 - 662 170 руб.;

* по договору подряда N 5 - 945 450 руб.;

* по договору подряда N 6 - 917 815 руб.;

* по договору подряда N 7 - 667 815 руб.;

* по договору подряда N 8 - 904 575 руб.;

* по договору подряда N 9 - 832 050 руб.

* по договору подряда N 10 - 1 417 732 руб.;

* по договору подряда N 11 - 972 600 руб.;

* по договору подряда N 2016-5396 - 678 225 руб.

29 марта 2018 года истец направил в адрес ответчика уведомление исх. N 01 от 28.03.2018 об уступке права требования (получено ответчиком 09.04.2018).

Платежным поручением N 95 от 11.04.2018 истец перечислил ООО "НордЭнерго" оплату по договору цессии в размере 500 000 руб.

Ответчик заявил доводы о том, что договор цессии является мнимой сделкой, ответчик не давал согласия на его заключение в соответствии с пунктом 10.7. договоров подряда.

Согласно п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Данная норма подлежит применению в том случае, если все стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения. Если же стороны выполнили вытекающие из сделки права и обязанности, то признать такую сделку мнимой нельзя, даже если первоначально они не имели намерения ее исполнять.

Следовательно, в обоснование мнимости сделки необходимо доказать, что при ее совершении подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении сделки по уступке прав требования.

В соответствии с п. 1 ст. 382 ГК РФ, право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования).

Доказательств того, что подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении сделки по уступке прав требования, ответчик не представил.

В результате исполнения договора цессии к истцу перешло право денежного требования к ответчику, которое и реализовано путем обращения в суд с настоящим иском, что подтверждает действительную волю сторон договора цессии.

Пунктом 2 статьи 382 ГК РФ установлено, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 388 ГК РФ уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону.

В силу пункта 2 статьи 388 ГК РФ, не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Пунктом 3 статьи 388 ГК РФ установлено, что соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения.

На основании изложенного суд первой инстанции верно указал, что в отношении денежного требования, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, законом (пункт 3 статьи 388 ГК РФ) предусмотрена возможность его уступки, даже если соглашением уступка требования ограничена или запрещена.

В рассматриваемом случае предметом состоявшейся уступки является требование по денежному обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью. Стороны предусмотрели в пункте 10.7. спорных договоров, что права по договору могут передаваться одной из сторон третьим лицам только с письменного согласия другой стороны.

Вместе с тем, из приведенного нормативного правового регулирования следует, что нарушение такого запрета влечет только последствие в виде возможной ответственности кредитора перед должником, в связи с чем, несоблюдение кредитором указанного выше условия не лишает силы такую уступку.

Кроме того, договор уступки относится к оспоримым сделкам, признание которых недействительными осуществляется в судебном порядке путем предъявления самостоятельного иска лицом, имеющим на это право, а не в рамках настоящего спора.

Абзац 2 пункта 2 статьи 382 ГК РФ указывает на последствия совершения уступки требования в том случае, если договором был предусмотрен запрет такой уступки. В этом случае сделка по уступке может быть признана недействительной по иску должника, но только когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об указанном запрете.

В силу пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

На основании вышеизложенного, договор уступки прав (требования) является оспоримой сделкой, доказательств же обращения ответчика или иного заинтересованного лица в суд с соответствующим исковым заявлением и удовлетворения его судом ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с частью 2 пункта 3 статьи 425 ГК РФ договор, в котором отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Пунктом 9.1. договоров предусмотрено, что договоры вступают в силу с момента их подписания сторонами и действуют до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Следовательно, договоры признаются действующими до определенного в нем момента окончания исполнения обязательств сторон по договору, т.е. до момента окончания выполнения работы.

В подтверждение факта расторжения спорных договоров истец представил в материалы дела письма ООО "НордЭнерго", направленные в адрес ответчика, в которых указано, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, процитировано содержание статей 309, 310, 405, 708, 715 ГК РФ, а также указано, что заказчик требует от подрядчика вернуть уплаченные ему по договорам денежные средства в качестве аванса, в противном случае ООО "НордЭнерго" вынуждено будет обратиться с иском в суд с требованиями о взыскании не только суммы аванса, а также неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания и понесенных расходов на оплату юридических услуг представителя и государственной пошлины.

Воля заказчика на односторонний отказ от договора должна быть выражена надлежащим образом.

Суд считает, что данные письма не подтверждают факт расторжения заказчиком договоров в одностороннем порядке, поскольку ни в одном из указанных писем прямо не указано на то, что заказчик заявляет о расторжении договоров.

В данных письмах имеются ссылки, как на пункт 2 статьи 715 ГК РФ, согласно которому заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, так и пункт 2 статьи 405 ГК РФ, согласно которому кредитор может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора.

Соответственно, поскольку договоры являются действующими, установленные договором основания для возврата аванса не отпали.

Соглашения о расторжении договоров в материалы дела истцом не представлены.

Кроме того, суд считает, что не доказан сам факт перечисления аванса по договорам N N 1-11.

В материалы дела представлены платежные поручения N 9344 от 06.06.2016 на сумму 5 538 065 руб., N 9345 от 06.06.2016 на сумму 4 126 957 руб., в назначении платежа которых указано: "Аванс по дог. 15-2016/МЧ от 04.05.2016 за работы по сч. 596 04/05-2016, 599 04/05-2016, 600 04/05-2016, 601 04/05-2016, 602 04/05-2016, 603 04/05-2016, 604 04/05-2016, 605 04/05-2016, 606 04/05-2016, 607 04/05-2016, 608 04/05-2016".

Счета на оплату, ссылки на которые имеются в данных платежных поручениях, в материалы дела не представлены, в связи с чем суду не представляется возможным соотнести платежные поручения с договорами подряда N N 1-11.

Кроме того, в материалы дела ответчиком представлены:

- по договору N 1 формы КС-2, КС-3 N 24 от 02.11.2016 на сумму 498 017 руб.,

- по договору N 2 формы КС-2, КС-3 N 23 от 20.12.2016 на сумму 1 261 100 руб.;

* по договору N 3 формы КС-2, КС-3 N 22 от 20.12.2016 на сумму 994 154 руб.;

* по договору N 4 формы КС-2, КС-3 N 21 от 02.11.2016 на сумму 467 075 руб.;

* по договору N 5 формы КС-2, КС-3 N 20 от 02.11.2016 на сумму 429 120 руб.;

* по договору N 6 формы КС-2, КС-3 N 19 от 02.11.2016 на сумму 448 525 руб.;

* по договору N 7 формы КС-2, КС-3 N 18 от 20.12.2016 на сумму 890 420 руб.;

- по договору N 8 формы КС-2, КС-3 N 17 от 20.01.2017 на сумму 1 206 100 руб.;

* по договору N 9 формы КС-2, КС-3 N 16 от 02.11.2016 на сумму 486 171 руб.;

* по договору N 10 формы КС-2, КС-3 N 14 от 20.12.2016 на сумму 1 890 310 руб.;

* по договору N 11 формы КС-2, КС-3 N 15 от 20.12.2016 на сумму 1 296 800 руб.;

* по договору N 2016-5396 формы КС-2, КС-3 N 28 от 02.11.2016 на сумму 474 455 руб.

В соответствии с пунктами 5.1., 5.2. договоров, сдача-приемка выполненных работ производится сторонами путем подписания акта КС-2 и справки КС-3. Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения от подрядчика документов, указанных в пункте 5.1. договора, подписывает их и направляет подрядчику. Заказчик вправе отказаться от подписания указанных документов, направив подрядчику соответствующее мотивированное уведомление с указанием перечня необходимых доработок, порядка и сроков их выполнения. Работы, выполняемые в соответствии с вышеуказанным перечнем, осуществляются подрядчиком за свой счет. В случае если заказчик в течение 5 дней со дня предоставления акта приемки работ не предъявит письменно оформленные претензии к выполненным работам, они считаются принятыми (в соответствии со ст. 733 ГК РФ) и подлежат безусловной оплате.

Как установлено судом, 03 ноября 2016 года ответчик направил в адрес ООО "НордЭнерго" формы КС-2, КС-3 N 16 от 02.11.2016, N 19 от 02.11.2016, N 20 от 02.11.2016, N 21 от 02.11.2016, N 24 от 02.11.2016, N 28 от 02.11.2016 (получены ответчиком 17.11.2016).

Остальные формы КС-2, КС-3, а также акты смонтированного технологического оборудования узлов учета, акты приемки узлов учета и другие документы были направлены ответчиком в адрес ООО "Норд Энерго" сопроводительными письмами со штампами отделения почтовой связи 11 декабря 2017 года.

В установленный договорами срок заказчик акты не подписал, мотивированного отказа не направил, в связи с чем работы считаются выполненными ответчиком и принятыми заказчиком без замечаний на общую сумму 10 343 247 руб., что и составляет заявленный истцом в рамках данного дела размер неотработанного аванса.

Требования истца о взыскании процентов в размере 695 547 руб. 99 коп. удовлетворению не подлежит, поскольку работы на заявленную в иске сумму выполнены, договоры же не расторгнуты, как и не доказан факт перечисления аванса по договорам N N 1-11.

Требование истца о взыскании неустойки по договорам от 04 мая 2016 года N N 1-11 неустойки по состоянию на 16.05.2017 в размере 332 781 руб. 92 коп. удовлетворению не подлежит.

Пунктом 7.7. договоров N 1-11 предусмотрено, что за невыполнение работ в установленные договором сроки, а также не устранение недостатков работ в сроки, определенные в соответствии с пунктом 5.2. договора, подрядчик по требованию заказчика уплачивает заказчику неустойку в размере 0,01 % от стоимости работ по договору, указанную в пункте 2.1. договора, за каждый день просрочки.

На основании пункта 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Условиями договоров N 1-11 срок начала работ связан с датой перечисления авансов и датой передачи подрядчику необходимых для выполнения работ исходных материалов, поскольку ни то, ни другое истцом не доказано, определить, когда именно ответчик должен был приступить к работам, суду не представляется возможным.

Условиями же договора N 2016-5396 срок начала работ определен лишь датой перечисления аванса.

В материалы дела представлено платежное поручение N 13006 от 08.08.2016, из которого прямо следует факт перечисления аванса за работы по договору N 2016-5396 от 15.07.2016 в размере 678 225 руб.

С учетом 60 рабочих дней, срок окончания работ - до 31 октября 2016 года.

Из представленных ответчиком доказательств следует, что акты по данному договору на сумму 474 455 руб. получены заказчиком 18.11.2016.

Согласно расчету истца неустойка по договору N 2016-5396 начислена за период с 01.11.2016 по 16.05.2017 в сумме 17 814 руб. 71 коп., без учета данных работ.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.7. договора N 2016-5396 предусмотрено, что за невыполнение работ в установленные договором сроки, а также не устранение недостатков работ в сроки, определенные в соответствии с пунктом 5.2. договора, подрядчик по требованию заказчика уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ по договору, указанную в пункте 2.1. договора, за каждый день просрочки.

Согласно расчету суда неустойка составляет 9 321 руб. 96 коп.:

* 904 300 руб. * 18 дней (с 01.11.2016 по 18.11.2016) * 0,01 % = 1 627 руб. 74 коп.;

* 429 845 руб. * 179 дней (с 19.11.2016 по 16.05.2017) * 0,01 % = 7 694 руб. 22 коп.

Суд считает необходимым указать, что условиями данного договора предусмотрена ответственность в размере 0,1 % от стоимости работ, истец же считает неустойку исходя из 0,01 %, поскольку суд не может выходить за пределы заявленных требований, расчет произведен судом также исходя из 0,01 %.

Контррасчета неустойки ответчик не представил, о снижении не заявил.

Учитывая изложенное, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка по договору N 2016-5396 от 15 июля 2016 года в сумме 9 321 руб. 96 коп., в остальной части требования истца удовлетворению не подлежат.

Истец, утверждая о факте перечисления денежных средств ответчику именно по договорам подряда N 1-11, не представил в суд доказательств того, что конкретные денежные средства были оплачены в качестве аванса по договорам N 1-11, Об этом же заявил ответчик в своем отзыве и своей правовой позиции на судебных заседаниях. В назначениях платежа платежных поручений N 9344 от 06.06.2016, N 9345 от 06.06.2016, являющихся одним из доказательств, на основании которых истец предъявляет исковые требования к ответчику, указано, что платеж является авансом по договору N 15-2016/МЧ от 04.05.2016 г. и ряду счетов. Счета на оплату истцом в суд представлены не были. Суд первой инстанции правомерно сослался на данное обстоятельство. Ни суд первой инстанции, ни ответчик не должны были доказывать отсутствие иных договоров и иных правоотношений.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Пункт 1 ст.66 АПК РФ гласит, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Пункт 1 ст.67 АПК РФ обязывает арбитражный суд принимать только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Вышеуказанное действующее законодательство четко и ясно указывает на ком лежит бремя доказывания. Истец, заявляя исковые требования, не смог представить в суд основного доказательства - перечисления денежных средств именно по договорам N 1-11 и доказать, что обязательства вытекают именно из этих договоров.

Правомерен также вывод суда первой инстанции об отсутствии фактов расторжения договоров N 1-11 и N 2016-5396.

Истцом в суд представлены письма ООО "НордЭнерго", направленные в адрес ответчика 10.05.2017 г. по договорам подряда:

N 4-2016-3958 за исх N 54/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 9-2016-3952 за исх N 55/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 10-2016-3951 за исх N 56/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 11-2016-3949 за исх N 57/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 2016-5359 за исх N 58/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 2-2016-3960 за исх N 59/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 3-2016-3959 за исх N 60/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 6-2016-3956 за исх N 61/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 8-2016-3953 за исх N 62/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 5-2016-3957 за исх N 63/исх/НЭ от 10.05.2017;

N 1-2016-3961 за исх N 51/исх/НЭ от 05.05.2017.

Все письма имеют содержание с требованием вернуть денежные средства в общей сумме 10 343 247 и неустойки по каждому авансу. Письма направлены ответчику с описями вложений, где в каждой описи имеется ссылка на исходящий номер вложенного документа и указанием конкретного номера договора.

Вместе с тем, истцом действительно, в материалы дела представлено письмо за исх N 53/исх/НЭ от 10.05.2017 г., в котором ООО "НордЭнерго" уведомляет ООО "Теплогазучет -Сервис" о расторжении договоров N /N 1-11 и N2016-5396 и требует вернуть 10 343 247 рублей.

Однако, истцом к исходящему номеру N 53/исх/НЭ приложена квитанция с идентификатором отправления 19905311111484 и описью вложения: претензия N 53/исх/НЭ по договору 1-2016-3961. На письмо N 53/исх/НЭ от 10.05.2017г.со ссылкой на расторжение договоров опись вложения отсутствует и не понятно было ли отправлено фактически данное письмо и по какой почтовой квитанции. Отсутствует также письмо с описью вложения с требованием вернуть аванс по договору N 7.

Исходя из того, что договоров 12, истцом представлены в суд 12 почтовых квитанций, в описи почтового вложения, где идет речь о расторжении договора, имеется ссылка на совсем иной документ, ответчик делает вывод, что отсутствуют доказательства направления истцом ответчику письма о расторжении договора.

Следовательно, суд правомерно сделал вывод, что договоры признаются действующими и ответчиком не подтвержден факт расторжения договоров в одностороннем порядке.

Заявитель жалобы необоснованно ссылается на факт того, что ответчик, будучи подрядчиком, не истребовал у заказчика техническую, разрешительную и прочую документацию. Данный аргумент заявителя противоречит нормам ст. 719 ГК РФ (Неисполнение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда.)

Согласно п.1 ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Судом верно определены сроки выполнения работ. Согласно п.4.1., 4.3. всех договоров календарные сроки выполнения условий договора определяются по согласованию сторон и зависят от даты первого платежа и предоставления Заказчиком возможности для проведения работ в объеме договора Подрядчиком, а также после передачи Подрядчику необходимых для выполнения работ исходных материалов.

Никакие материалы и документы по пункту 4.3.договоров ни по одному из договоров переданы не были. Условия п.3.3.6,-3.3.7. договоров Заказчиком выполнены не были.

Заказчик не имеет права обвинить ответчика в неисполнении сроков выполнения работ, пока не докажет, что им, как Заказчиком, в соответствии с п. 4.1., 4.3. всех договоров выполнена передача Подрядчику необходимых для выполнения работ исходных материалов, перечисленных в договорах подряда.

Согласно ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Все эти требования были выполнены судом первой инстанции на основании всесторонней, полной, объективной оценки всех доказательств по делу вынесено правомерное решение.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2019 по делу N А40-243011/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова