Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 09АП-46678/19

г. Москва

17 сентября 2019 г.

Дело N А40-25807/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: И.А. Титовой, В.Я. Гончарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КОНСТРУКТИВСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.06.2019 по делу N А40-25807/19, принятое судьей Ереминой И.И. (170-268), по иску ООО Конструктивстрой" к ГБОУ города Москвы "Школа N 2054", о взыскании убытков в размере 2 027 948,34 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Бузник Д.И. по доверенности от 22.10.2018,

от ответчика: Черникова О.В. по доверенности от 12.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО Конструктивстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ГБОУ города Москвы "Школа N 2054" (далее - ответчик) с исковым заявлением о взыскании реального ущерба в размере 6 245, 96 руб., упущенной выгоды в размере 2 021 702, 38 руб.

Решением от 13.06.2019 Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу иск удовлетворил в части, с ответчика взыскал 6 245, 96 руб. убытков, в остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить и принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 13.06.2019 и удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, между ООО "КОНСТРУКТИВСТРОЙ" (далее -ООО "КС", Подрядчик) и ГБОУ ШКОЛА N 2054 (далее - Школа, Заказчик) заключен Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N КС-13/18-ЭА (выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и (или) сооружений ГБОУ Школа N 2054 в 2018 году) от 11 апреля 2018 года (далее - Контракт).

Контракт заключен в электронной форме в порядке, предусмотренном ст. 70 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ-44, п.13.2 Контракта).

Согласно п.3.1 Договора и Графику производства работ установлен начальный и конечный срок выполнения работ, однако начальный срок (01.06.2018 года) был изменен по вине Заказчика на 18.06.2018 года в связи с тем, что Заказчик не мог передать объекты в установленный договор срок (проведение учебных и экзаменационных мероприятий), что подтверждается Актом открытия объекта и самим Решением N 641 от 18 июля 2018 года об одностороннем отказе от исполнения Договора.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на следующие обстоятельства.

9 июня 2018 года Подрядчик запросил в рамках Договора соответствующие разъяснения для выполнения работ, которые как утверждает истец, ему даны не были.

"18" июня 2018 года был предоставлен объект для проведения работ. 19 июня 2018 года ООО "КС" уведомило Заказчика о приостановке работ в связи с тем, что на крыше здания необходимо было переложить кирпичные карнизы (п.40 сметы), однако оказавшись на объекте, было выявлено, что карнизы отсутствуют. Более того, были запрошены чертежи (проект) по данному виду работ, который относится не к текущему ремонту (предмет договора), а к капитальному ремонту. Однако документация Заказчиком передана не была.

"22" июня 2018 года истец повторно (письмо N 22/06) обратился с уведомлением о приостановке работ и просьбой о содействии: фактическое количество имеющихся карнизов не совпадает с их количеством, указанным в смете (демонтаж и монтаж не совпадает); имеющиеся карнизы установлены с торцов, в то время как Заказчик требует установить их по всему периметру кровли, что не предусмотрено техническим заданием; работы без технической документации нецелесообразны, так как при засыпке керамзита на плоскую кровлю произойдет расползание керамзитовой подушки, что не позволит произвести укладку утеплителя и кровельного материала; в смете не предусмотрено устройство разуклонки кровли для слива воды, которая необходима по техническим стандартам (отсутствие повлечет наполнение дождевых вод в парапете и может повлечь разрушение здания); Подрядчику помимо сметы необходимо также предоставить проект/чертеж/техническую документацию по разделу сметы "Кровля".

Ответа на приостановку работ от Заказчика не последовало, запрошенную документацию Школа N 2054 также не представила.

С официального сайта госзакупок истцу стало известно об Акте о нарушении условий контракта от 25 июня 2018 года и от 28 июня 2018 года, о составлении которого Подрядчик не был уведомлен и не принимал участие, не имел возможности представить свои возражения.

Истец считает доводы в данном акте несостоятельными в виду того, что Подрядчик официально дважды уведомил Заказчика о приостановлении строительных работ, однако Заказчик возражений не представил. Соответственно предъявление каких-либо претензий относительно доведения работ по Кровле, по которой были запрошены документы и разъяснения, необоснованно.

"28" июня 2018 года ООО "КС" уведомило Заказчика о том, что проведение работ по Кровле невозможно и напомнило, что работы были приостановлены в этой части, работы по фасаду здания осуществлялись согласно графику работ (Приложение N 2 к Договору).

"29" июня 2018 года истец письмом согласовывал кровельный материал по Смете (п.44), ответа на которое также получено не было.

"18" июля 2018 года своим решением N 641 Школа N 2054 отказалась от исполнения Контракта в одностороннем порядке.

"20" июля 2018 года ООО "КС" направило Заказчику список сотрудников для завершения ремонтных работ, однако Школа N 2054 не допустила их на Объект, что отдельно зафиксировано письмом ООО "КС" от 24 июля 2018 года, после чего Подрядчик повторно приостановил выполнения работ в связи с не допуском на Объект.

"25" июля 2018 года Заказчик принял повторное Решение N 649 об отказе от Договора. ООО "КС" направило запрос о разъяснении N 25/7 от 25 июля 2018 года.

"04" сентября 2018 года ООО "КС" направило Претензию в адрес Заказчика. ООО "КС" направило "22" ноября 2018 года закрывающие документы по выполненным работам. Оплата за выполненные работы ООО "КС" не была произведена.

ООО "КС" считает, что односторонний отказ от Контракта не основан на нормах действующего законодательства и условиях Контракта, так как Подрядчик приступил в срок к выполнению работ с учетом скорректированного самим Заказчиком графика выполнения работ, запросил документацию и разъяснения, которые не получил и сразу же приостановил работы. Заказчик не возразил по приостановке работ мотивированно.

Таким образом, у ООО "КС" возникли убытки в рамках ст. 15 ГК РФ, в том числе: Реальный ущерб (Фактически выполненный объем работ); согласно Актам КС-2 и Справке КС-3 Подрядчик выполнил работы на сумму 6 245,96 руб.; Упущенная выгода, рассчитанная исходя из необоснованного одностороннего отказа от Контракта как разница от общей суммы контракта 2 027 948,34 руб. за минусом стоимости выполненных работ в размере б 245,96 руб. = 2 021 702,38 руб.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика были направлены претензии, которые ответчик оставил без удовлетворения.

Согласно п. 1.1 контракта подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта здания школы по адресу: г. Москва, Пушкарев пер., д. 4, стр. 1, - в объеме, установленном в техническом задании (приложение N 1 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. Согласно п. 8 технического задания выполняемые работы по составу, видам и количеству были определены сметой и включали в себя работы: по цоколю: разборку облицовки стен из керамических плиток, ремонт штукатурки фасадов, устройство основания под штукатурку, облицовку стен керамогранитом, замену электроосветительного оборудования; по фасаду: установку инвентарных наружных лесов высотой до 16 м, ремонт штукатурки фасадов, устройство основания под штукатурку, деревянных каркасов, покрытия из асбоцементных листов, окраску фасадов; по кровле: разборку покрытий кровли, устройство цементных стяжек, пароизоляции, брандмауэров и пр.

Из материалов дела следует, что Цена Контракта - 2 027 948, 34 руб., срок выполнения работ: до 15.08.2018. 18.06.2018 сторонами подписаны акт открытия объекта и график производства работ по контракту.

Ответчик, возражая против заявленных требований ссылается на то, что после открытия объекта подрядчик не обеспечил выход рабочих в количестве, достаточном для выполнения предусмотренных контрактом работ, на объекте работали не более 1-2 человек, строительные леса для работ по фасаду не были установлены, что подтверждается составленными комиссией заказчика актами о нарушении условий контракта: N 02-57-2018 от 25.06.2018, N 02-61-2018 от 28.08.2018, N 627 от 02.07.2018, направленными подрядчику.

Из представленных заказчиком материалов фотосъемки объекта по состоянию на 04.07.2018 г. видно, что подрядчиком только частично была отбита старая штукатурка, строительные леса не были установлены, рабочие отсутствовали, работы не велись. 05.07.2018 заказчик направил в адрес подрядчика претензию исх. N 630 с требованием оплаты штрафных санкций в связи с неисполнением обязательств по контракту, нарушения предусмотренных сроков и объёмов выполнения работ:

1. Установка инвентарных лесов трубчатых на высоту фасада не была произведена (начало работ по графику 18.06.2018 г.).

2. Работы по цоколю здания:

2.1. Разборка кладки стен не производилась (начало по графику 18.06.2018 г.);

2.2. Кладка стен не выполнена (начало по графику 25.06.2018 г.);

2.3. Улучшенная штукатурка стен не производилась (начало 25.06.2018 г.);

3. Работы по фасаду здания:

3.1. Ремонт штукатурки фасадов не производился (начало 18.06.2018 г.);

3.2. Окраска фасадов не производилась (начало 01.07.2018 г.).

4. Работы по кровле здания не начинались (начало 18.06.2018 г.), материалы для ремонта кровли на объект не завезены (начало 18.06.2018 г.).

В течение двух недель с 05.07.2018 г. по 18.07.2018 г. представители подрядчика на объекте не появлялись, никакие работы не производили, по данным фактам комиссией заказчика ежедневно составлялись акты о нарушении условий контракта и были направлены подрядчику 18.07.2018.

18.07.2018 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пунктов 8.1.1.2, 8.1.1.3 контракта, в связи с тем, что подрядчиком неоднократно были допущены нарушения сроков и объемов выполнения работ так, что окончание работ к сроку, предусмотренному контрактом, было явно невозможно. Подрядчику было направлено уведомление исх. N 640 от 18.07.2018 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, получено 22.07.2018.

Согласно ч.9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с ч. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможно, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктами 8.1.1.2, 8.1.1.3 контракта был предусмотрен односторонний отказ от исполнения контракта по инициативе заказчика по следующим основаниям:

8.1.1.2. неоднократное (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов выполнения работ, предусмотренных контрактом, включая график выполнения работ (календарный план).

8.1.1.3. Подрядчик не приступает к исполнению контракта в срок, установленный контрактом, или нарушает график выполнения работ, предусмотренный контрактом, или выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный контрактом срок.

В соответствии с ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное Гражданским Кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Заказчик в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе провел экспертизу выполненных работ, привлек независимую экспертную организацию ООО "ЭКСИМПЛ", эксперта Андержанову Н.Х., имеющего квалификацию судебного эксперта по специальности 16.5 "Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий", получил отчет о проведенной экспертизе выполненных работ N 110918(1) -заключение эксперта по результатам строительно-технической экспертизы текущего ремонта.

Перед экспертом был поставлен вопрос об определении соответствия фактического объема выполненных работ по текущему ремонту на объекте заказчика сметной документации и данным КС-2, КС-З, предоставленным подрядчиком.

Экспертом дан ответ: определить стоимость работ по данным КС-2, КС-3 невозможно, поскольку подрядчиком они не представлены. Фактически стоимость работ по текущему ремонту объекта, рассчитанная экспертом по итогам натурного обследования объекта и исходя из сметных расценок, составила 6 245,96 руб.

Экспертизой подтверждено неисполнение подрядчиком условий контракта, по состоянию до 18.07.2018 - за период более половины срока выполнения работ -подрядчик выполнил только 0,3 % от сметной стоимости работ.

Таким образом, заказчик при одностороннем отказе от исполнения контракта действовал правомерно, не допуская нарушения обязательств.

Довод Истца о том, что он вынужден был приостановить работы ввиду того, что для производства части работ по кровле, относящихся, по мнению Подрядчика, к капитальному ремонту, необходимы были чертежи (проект), несостоятелен.

Государственный контракт был заключен на текущий ремонт здания, и определенные сметой состав и виды работ не могут относиться к капитальному ремонту, на смету получено положительное заключение Государственного автономного учреждения города Москвы "Московская государственная экспертиза" 21.12.2017 г.

Подрядчик, принимая участие в электронном аукционе, был осведомлен о составе и видах работ, включенных в смету, и в ходе процедуры обладал правом запросить разъяснения либо отказаться от участия в аукционе, однако не воспользовался своим правом, а начал заявлять о невозможности выполнения работ по кровле после заключения Контракта.

На письма Истца б/н от 19.06.2018, N 22/06 от 22.06.2018 о невозможности выполнять работы по кровле Ответчик ответил письмами исх. N 02-54-2018 от 21.06.2018, исх. N 02-56-2018 от 25.06.2018, что работы относятся к текущему ремонту, в связи с чем запрос чертежей, необходимых для капитального ремонта, неправомерен.

Довод Истца о том, что работы по фасаду осуществлялись согласно Графику, не находит подтверждений: по смете стоимость работ по фасаду составила 552 032 руб., в то время как стоимость фактически выполненных Истцом за половину срока, согласно выводам эксперта составила всего 6 245,96 руб.

Истцом не представлены доказательства нарушения Ответчиком обязательств по Контракту. Соответственным образом Ответчик отвечал на досудебные требования Истца о возмещении убытков (письма ГБОУ ШКОЛЫ N 2054 исх. N 02-81-2018 от 14.09.2018, исх. N 02-06-2019 от 30.01.2019, РПО N 12705131055671).

В соответствии с ч. 23 ст. 95 Закона о контрактной системе при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Лицо, чье право нарушено, может требовать возмещения причиненных ему убытков, которые включают прямой ущерб и упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ). Как и для взыскания убытков в форме реального ущерба, для взыскания упущенной выгоды в соответствии со ст. 15 ГК РФ кредитор должен доказать факт и размер убытков, наличие вины ответчика в их причинении и прямой (непосредственной) причинно-следственной связи между убытками и противоправным поведением ответчика. При этом перечисленные элементы должны присутствовать в совокупности, отсутствие хотя бы одного из них исключает возможность удовлетворения иска кредитора о взыскании упущенной выгоды.

Истец обязан доказать, что именно по вине ответчика он не смог получить прибыль. Допущенные ответчиком нарушения должны являться единственным препятствием, которое не позволило истцу извлечь выгоду.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, являющейся Приложением к Письму Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225, во исполнение положения п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в котором указано, что размер неполученного дохода должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор (в данном случае пострадавшая сторона) должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом под упущенной выгодой понимается именно неполученная прибыль - то есть доходы за вычетом расходов.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

По результатам проведенной ответчиком экспертизы стоимость работ произведенных истцом составила 6 245,96 руб. Данную сумму ответчик не оспаривает.

Доказательств иной стоимости произведенных работ, истцом не представлено.

Суммой упущенной выгоды истец считает всю стоимость работ по контракту, которую он мог бы получить, если бы обязательства по контракту были бы им выполнены за вычетом признанно ответчиком суммы в размере 6 245,96 руб. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

3. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Учитывая, что истцом не представлено в материалы дела доказательств подтверждающих размер убытков, в том числе, размер упущенной выгоды, а также с учетом признания ответчиком суммы в размере 6 245,96 руб., суд считает подлежащими удовлетворению убытки в размере реального ущерба в сумме 6 245, 96 руб.

Истец не выполнил работы, предусмотренные Контрактом, исключительно по своей инициативе. Именно в связи с невыполнением Истцом работ по согласованному Сторонами Графику Ответчик вынужден был расторгнуть Контракт с Истцом. При этом Подрядчик (Истец) не оспоривал законность одностороннего отказа Заказчика (Ответчика) от исполнения Контракта.

В соответствии с ч. 23 ст. 95 Закона о контрактной системе при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно заключению независимой экспертизы, имеющейся в материалах дела, стоимость фактически выполненных Истцом работ составила 6 245, 96 руб., указанные средства суд обязал Ответчика возместить Истцу как реальный ущерб.

При этом доказательств нарушения Ответчиком своих обязательств по Контракту и несения Истцом в связи с этим иных убытков суду не представлено.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2019 по делу N А40-25807/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров