Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2019 г. N 09АП-32861/19

г. Москва

11 июля 2019 г.

Дело N А40-292582/18

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2019 г.

по делу N А40-292582/18, принятое судьей Кравчик О.А. (шифр судьи: 34-2293)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, адрес: 119019, город Москва, улица Знаменка, дом 19)

к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341, адрес: 119021, город Москва, Комсомольский проспект, дом 18 строение 3)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616, ИНН: 7704684769, адрес: 119160, Москва, переулок Знаменский б., 8, 3)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бурыгина И.Л. по доверенности от 09.01.2019 г.,

от ответчика: Яковлев А.М. по доверенности от 27.11.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в сумме 6 502 956 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.09.2015 между Минобороны России (государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (генподрядчик) заключен государственный контракт N ДС-Ц-13/14-31.

В обоснование заявленных по настоящему делу требований Минобороны России ссылалось на то, что общество нарушило сроки выполнения работ по капитальному ремонту (период с 02.12.2015 по 10.12.2015), не выполнило обязательства по контракту - итоговый акт не подписан (период с 11.12.2015 по 16.03.2018).

Пунктом 2.1 контракта установлено, что государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик выполняет работы по капитальному ремонту объекта и все иные работы, необходимые для приведения объекта до состояния полной готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта (выполнение работ по капитальному ремонту объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения работ: дата окончания работ по капитальному ремонту - 01.12.2015; дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 10.12.2015.

Цена контракта составляет 24 301 790 руб. (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с п. 2.5 контракта государственный заказчик передал часть своих функций, определенных разделом 7 контракта, Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (третье лицо, заказчик).

За просрочку исполнения обязательств истцом начислена неустойка в размере 6 502 956 руб. 50 коп.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 17.04.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Согласно п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. В соответствии с п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По условиям контракта генподрядчику необходимо было выполнить работы на объекте - Котельная N 268 с тепловыми сетями, в/г N 3, Самарская область, г. Сызрань, п. Сердовино, выполнить работы по замене технологического и вспомогательного оборудования, оборудования ХВО, мазутопровода и общестроительные работы.

В соответствии с постановлениями Администрации городского округа Сызрань Самарской области от 05.10.2015 N 2874, от 12.04.2016 N 954 отопительный сезон в городском округе начался 08.10.2015, закончился - 13.04.2016.

В силу частей 1 и 8 статьи 21 Закона о теплоснабжении в целях недопущения ущемления прав и законных интересов потребителей тепловой энергии собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей обязаны осуществлять согласование с органами местного самоуправления поселений, городских округов выводы указанных объектов в ремонт и из эксплуатации. Вывод из эксплуатации тепловых сетей, с использованием которых осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых подключены (технологически присоединены) к этим тепловым сетям в надлежащем порядке, без согласования с указанными потребителями не допускается.

Начатые работы по контракту генподрядчиком были приостановлены в связи с началом отопительного периода с 08.10.2015 по 13.04.2016.

В июне 2016 г. в связи с началом передачи из федеральной собственности в муниципальную собственность городского округа Сызрань Самарской области объектов недвижимого имущества военного городка N 3 (в том числе котельной N 268), ответчик обратился к заказчику с письмами о целесообразности дальнейшего производства работ и продолжении исполнения контракта (от 07.06.2016 N 1015/ЦВО, от 02.08.2016 N 1510/ЦВО).

Заказчик письмом от 15.11.2016 N 4/11916 сообщил ответчику о приостановке работ в связи с передачей из федеральной собственности в муниципальную собственность объекта на основании Приказа Минобороны России от 08.10.2016 N 800.

03.04.2017 ответчиком получено письмо заказчика от 30.03.2017 N ФКП/15/6670, которым направлено для подписания соглашение о расторжении контракта.

Учитывая положения статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о не доказанности вины ответчика в допущении просрочки исполнения обязательства.

Кроме того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение даты подписания итогового акта, учитывая, что согласно пунктам 18.3, 18.4 контракта неустойка подлежит начислению за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Подписание итогового акта приемки выполненных работ не несет для истца никаких негативных последствий, а является лишь основанием для окончательной оплаты выполненных работ.

В соответствии с условиями контракта ответчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ в установленные сроки. Подписание итогового акта приемки выполненных работ не является обязанностью генподрядчика, к работам не относится.

Оценив и исследовав представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая положения части 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении иска, поскольку АО "ГУОВ" предприняло все необходимые меры для надлежащего выполнения своих обязательств по контракту, ответственность за нарушение срока подписания итогового акта приемки выполненных работ контрактом не предусмотрена.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истец правомерно начислил неустойку, отклоняется на основании следующего.

По условиям Контракта Генподрядчику необходимо было выполнить работы начиная с 07.09.2015 г. в течение 2 месяцев 3 недель и 3 дней (всего 86 дней) на действующем объекте - Котельная N 268 с тепловыми сетями, в/г N 3, Самарская область, г. Сызрань, п. Сердовино", выполнить работы по замене технологического и вспомогательного оборудования, оборудования ХВО, мазутопровода и общестроительные работы.

Проведение указанных работ по Контракту невозможно без вывода из эксплуатации котельной в отопительный период, а также наступления положительных температур воздуха.

В соответствии с постановлением Администрации городского округа Сызрань Самарской области от 05.10.2015 г. N 2874 отопительный сезон в городском округе начался 08.10.2015, а закончился отопительный период 2015-2016 годов только 13.04.2016 г. (постановление Администрации городского округа Сызрань Самарской области от 12.04.2016 г. N 954).

Согласно ч. 1 ст. 21 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" при выводе котельной из эксплуатации не допускается ущемление прав и законных интересов потребителей тепловой энергии.

Вывод из эксплуатации котельной, с использованием которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых подключены (технологически присоединены) к этим тепловым сетям в надлежащем порядке, без согласования с указанными потребителями не допускается (ч. 8 ст. 21 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении").

Замена технологического и вспомогательного оборудования, оборудования ХВО, мазутопровода привела бы к остановке теплоснабжения всего военного городка в отопительный период, что недопустимо в виду норм действующего законодательства. Кроме того, отсутствие теплоснабжения в период отопительного сезона привело бы к установлению температуры в зданиях и помещениях ниже законодательно установленных обязательных санитарно-эпидемиологических норм и требований, предъявленных к отоплению в жилых помещениях, общественных зданиях и сооружениях.

Начатые работы по контракту Генподрядчиком были приостановлены на 189 дней в связи с началом отопительного периода (с 08.10.2015 г. по 13.04.2016 г.) и продолжены только после окончания отопительного периода.

Ссылка истца на раздел 23 контракта о необходимости выполнения работ в условиях непрерывной работы тем более подтверждают невозможность выполнения Ответчиком работ в сроки, установленные Госконтрактом.

А истец, использует свое формальное право на начисление неустойки, установленным Госконтрактом, на условиях от которых ответчик не мог отказаться, фактически злоупотребляет своим правом.

В июне 2016 г. в связи с началом передачи из федеральной собственности в (муниципальную) собственность городского округа Сызрань Самарской области объектов недвижимого имущества военного городка N 3 (в том числе котельной N 364), АО "ГУОВ" обратилось в адрес Заказчика о целесообразности дальнейшего производства работ и продолжении исполнения Контракта письмами от 07.06.2016 г. N 1015/ЦВО и от 02.08.2016 г. N 1510/ЦВО.

В ответ от Заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ") письмом от 15.11.2016 г. N 4/11916 "шифр Ц-13/14-31, Ц-13/14-33 О приостановке работ" в связи с передачей из федеральной собственности в собственность муниципальную на основании Приказа Минобороны России от 08.10.2016 г. N 800 потребовано от АО "ГУОВ" приостановить работы по капитальному ремонту объектов: - котельной N 364 расположенной по адресу: Самарская обл., г. Сызрань, п. Сердовино, в/г N 3, государственный контракт от 07.09.2015 г. ДС- Ц-13/14-33 (шифр Ц-13/14-33).

Что и было выполнено Генподрядчиком.

03.04.2017 г. АО "ГУОВ" получено письмом Заказчика от 30.03.2017 г. N ФКП/15/6670, которым направлено для подписания соглашение о расторжении контракта.

Из вышеуказанного следует, что уже 30.03.2017 г. заказчик утратил интерес к основному обязательству, следовательно, начисление неустойки обосновано соответствием формальным требованиям законодательства в отсутствие защищаемого субъективного права, а с учетом периода начисления неустойки до 09.04.2018 г. является явным злоупотреблением правом истцом.

Ссылка апеллянта на заключении Государственного контракта в соответствии со ст. 421 ГК РФ не состоятельна в соответствии со следующим.

В силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.12.2012 г. N 2270-р, АО "ГУОВ" было определено единственным исполнителем размещаемых Министерством обороны Российской Федерации государственных заказов на выполнение работ (услуг), связанных со строительством (приобретением) жилья для военнослужащих и объектов социально-бытового назначения.

Правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем является п. 17. ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В силу статьи 1 Закона о размещении заказов он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении выполнения работ (проведение работ в отопительный период) и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/2013.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 8 постановления от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Аналогичное толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/2014.

Учитывая вышеизложенное, и принимая во внимание, что Истцом включены условия о выполнении работ по капитальному ремонту котельной с остановкой теплоснабжения всего военного городка в отопительный период (в нарушение действующего законодательства РФ), что свидетельствует о злоупотреблении правом заказчиком и превращением института неустойки в способ обогащения кредитора.

Поскольку, как указано выше, Ответчик распоряжением Президента РФ был определен единственным исполнителем ремонтных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного Контракта или внести в него изменения относительно условий о выполнении работ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 20.03.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2019 г. по делу N А40-292582/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк