Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2019 г. N 15АП-15179/19

город Ростов-на-Дону

18 сентября 2019 г.

дело N А32-46246/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Галова В.В. Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

при участии:

от АО "НЭСК-электросети": представитель Панова В.А. по доверенности

от 03.06.2019;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Марышовой Юлии Дмитриевны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.07.2019 по делу N А32-46246/2017,принятое судьей Тамахиным А.В.

по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ОГРН: 1032304155102, ИНН: 2308091759)

к ответчику индивидуальному предпринимателю Марышовой Юлии Дмитриевны

(ОГРНИП: 309231116600023, ИНН: 230600406550)

при участии третьих лиц: акционерного общества "НЭСК-электросети"

(ОГРН: 1072308013821, ИНН: 2308139496), финансового управляющего Хачикова Каспара Асвадуровича

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - истец; общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Марышовой Юлии Дмитриевне (далее - ответчик; предприниматель) о взыскании:

- 360 522 руб. 76 коп. задолженности по оплате электроэнергии по договору N 685 от 14.04.2011 за период с 01.07.2017 по 01.09.2017; 7 253 руб. 04 коп. пени за период с 19.08.2017 по 04.10.2017, а также пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на момент оплаты начисленной на сумму основного долга за период с 05.10.2017 по день фактической оплаты;

- 1 148 225 руб. 76 коп. задолженности по оплате электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 за период с 01.07.2017 по 01.09.2017; 23 523 руб. 01 коп. пени за период с 19.07.2017 по 04.10.2017; пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на момент оплаты, начисленной на сумму основного долга за период с 05.10.2017 по день фактической оплаты;

- 14 883 696 руб. 18 коп. задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 003547 от 04.08.2017 по договору N 344 от 01.02.2012 за период с 19.08.2016 по 04.08.2017 (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены финансовый управляющий ответчика Хачиков Каспар Асвадурович и акционерное общество "НЭСК-электросети" в лице филиала "Усть-Лабинскэлектросеть".

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате оказанных услуг по поставке электроэнергии.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.07.2019 с индивидуального предпринимателя Марышовой Юлии Дмитриевны в пользу акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала АО "НЭСК" "Усть-Лабинскэнергобыт" взыскано 360 522,76 руб. задолженности по оплате электроэнергии по договору N 685 от 14.04.2011 за период с 01.07.2017 по 31.08.2017, 6 399,73 руб. пени за период с 19.08.2017 по 04.10.2017, пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная с 05.10.2017 по день фактической оплаты; 916 296,23 руб. задолженности по оплате электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 за период с 01.07.2017 по 31.08.2017; 16 543,62 руб. пени за период с 19.07.2017 по 04.10.2017, пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная с 05.10.2017 по день фактической оплаты; 4 525 896,40 руб. задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 003547 от 04.08.2017 по договору N 344 от 01.02.2012 за период с 19.08.2016 по 04.08.2017; 37 286,84 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ИП Марышова Юлия Дмитриевна обратилась с апелляционной жалобой в порядке гл. 34 АПК РФ, просила решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.07.2019 отменить. В обоснование апелляционной жалобы предприниматель приводит доводы о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 003457 от 04.08.2017 был составлен сотрудниками АО "НЭСК" с нарушениями, в отсутствие потребителя Марышовой Ю.Д. Ответчик указывает, что на нее не может быть возложена ответственность за отсутствие прибора учета на дату проведения проверки (04.08.2017), так как имеются факты действия непреодолимой силы. До начала проведения внеплановой проверки 04.08.2017 и составления акта о безучетном потреблении электроэнергии представителям АО "НЭСК" было известно о хищении приборов учета, что подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 05.08.2017, постановлением об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 28.08.2018.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключены договоры энергоснабжения N 685 от 14.04.2011 и N 344 от 01.02.2012.

В соответствии с п. 2.3.19 договоров потребитель обязан на 00.00 часов первого числа месяца, следующего за расчетным, снимать показания приборов учета и до 12.00 часов первого числа предоставлять гарантирующему поставщику снятые показания, заверенные подписью руководителя и печатью потребителя.

Гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности) (п. 2.2.3), составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 2.2.5), на основании составленных актов о неучтенном потреблении электрической энергии по выбору гарантирующего поставщика расчет стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии производится: по коэффициенту недоучета, выявленному представителями гарантирующего поставщика в результате замеров измерительными приборами, указанными в акте; по установленной (присоединенной) мощности токоприемников и числу часов работы энергопринимающих устройств потребителя; по разрешенной к использованию мощности (п. 2.2.6).

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие потребителю средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств (п. 2.3.2), обеспечить беспрепятственный допуск уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации к средствам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля за соблюдением установленных режимов передачи электроэнергии и заявленной мощности, проведения замеров по определению качества электроэнергии, проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности) на месте их установки, а также к электроустановкам потребителя в целях полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии (п. 2.3.4), не нарушать пломбы на средствах учета, не демонтировать приборы учета и не осуществлять действия, направленные на искажение их показаний или повреждение (п. 2.3.13), обеспечивать сохранность пломб, установленных на средствах учета, незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета (п. 2.3.17).

Согласно п. 3.1 договоров количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета, предоставленных гарантирующему поставщику потребителем в срок, согласованный п. 2.3.19 по форме приложения 8, либо расчетным способом согласно п. 3.3-3.6. настоящего договора.

Расчетным периодом принимается 1 календарный месяц (с 00:00 ч. первого числа до 24:00 ч. последнего числа календарного месяца).

Согласно п. 4.5 договоров окончательный расчет за расчетный период производится на основании ежемесячно выставляемых гарантирующим поставщиком счетов не позднее 18 числа месяца, следующего за расчетным.

В соответствии с приложением N 2 к договору N 685 от 14.04.2011, актом разграничения балансовой принадлежности от 02.03.2012, соглашением о перераспределении разрешенной мощности от 01.03.2012 точкой поставки по указанному договору является производственная база (цех металлоизделий) по адресу г. Усть-Лабинск, ул. Шаумяна, 1, разрешенная (максимальная) мощность 140 кВт.

В соответствии с приложением N 2 к договору N 344 от 01.02.2012, актом разграничения балансовой принадлежности от 03.02.2012, точкой поставки по указанному договору является производственная база по адресу г. Усть-Лабинск, ул. Заполотнянная, 15, разрешенная (максимальная) мощность 256 кВт.

В период с мая по июнь 2017 года ответчиком не предоставлялись истцу показания приборов учета электрической энергии по вышеуказанным договорам.

07.07.2017 и 31.07.2017 в рамках договора N 344 составлены акты об отказе в доступе представителей сетевой организации для проведения инструментальной проверки прибора учета, установленного по адресу г. Усть-Лабинск, ул. Заполотнянная, 15 (т. 1, л.д. 50, 51).

18.08.2017 и 25.08.2017 в рамках договора N 685 составлены акты об отказе в доступе представителей сетевой организации для проведения инструментальной проверки прибора учета, установленного по адресу г. Усть-Лабинск, ул. Шаумяна, 1 (т. 1, л.д. 71, 72).

В связи с непредставлением ответчиком показаний приборов учета за период с мая по июнь 2017 года (1-й и 2-й расчетные периоды подряд) расчет объема электроэнергии за период с июля по август 2017 г. (3-й и последующий расчетные периоды) произведен истцом на основании абз. 12 п. 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), т.е. как для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Расчет объема потребленной электроэнергии по договору N 685 от 14.04.2011 произведен следующим образом (т. 1, л.д. 73, 76):

- за июль 2017 г.: 140 кВт * 21 рабочий день * 8 час/сутки = 23520 кВт.ч;

- за август 2017 г.: 140 кВт * 23 рабочих дня * 8 час/сутки = 25760 кВт.ч.

На основании произведенного расчета по договору N 685 от 14.04.2011 истец сформировал акты об отпуске электроэнергии N 15202/27/Э от 31.07.2017 за июль 2017 г. на сумму 171 866, 94 руб. и N 17349/27/Э от 31.08.2017 за август 2017 г. на сумму 188 764,43 руб. (т. 1, л.д. 74, 77).

Расчет объема потребленной электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 произведен следующим образом (т. 1, л.д. 52, 55):

- за июль 2017 г.: 320 кВт * 31 рабочий день * 8 час/сутки = 79360 кВт.ч;

- за август 2017 г.: 320 кВт * 31 рабочий день * 8 час/сутки = 79360 кВт.ч.

На основании произведенного расчета по договору N 344 от 01.02.2012 истец сформировал акты об отпуске электроэнергии N 14978/27/Э от 31.07.2017 за июль 2017 г. на сумму 579 011,42 руб. и N 17144/27/Э от 31.08.2017 за август 2017 г. на сумму 580 636,16 руб. (т. 1, л.д. 53, 56).

04.08.2017 представителями сетевой организации - начальником ОТЭ Приходкиным А.А. и электромонтером ОТЭ Корсун А.Н. в присутствии представителя потребителя по доверенности от 03.08.2017 Калина А.В. (т. 1, л.д. 106-108) и двух незаинтересованных лиц Конева Р.С. и Соболь И.П. была произведена проверка узла учета потребителя по адресу г. Усть-Лабинск, ул. Заполотнянная, 15, в результате чего выявлена умышленная утрата прибора учета электроэнергии с целью искажения объема потребленной электроэнергии после неоднократного недопуска, в результате чего был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 003457 от 04.08.2017 (т. 1, л.д. 96-97). В акте о неучтенном потреблении представителем потребителя дано объяснение о том, что электросчетчик утрачен в связи с хищением.

На основании акта N 003457 от 04.08.2017 истцом и третьим лицом произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 согласно требованиям п. 195 Основных положений N 442 за период с 19.08.2016 по 04.08.2017, который составил 2 034 269 кВт.ч на сумму 14 883 696 руб. 18 коп., на основании чего потребителю выставлен счет на оплату N 344 от 31.08.2017.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате электроэнергии послужило основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 11 мая 2016 года в рамках дела А32-15055/2016 было возбуждено производство по делу о признании несостоятельным (банкротом) индивидуального предпринимателя Марышовой Юлии Дмитриевны.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2016 года дело N А32-15055/2016 было передано на рассмотрение Арбитражного суда Чеченской Республики по подсудности.

При передаче иска (заявления) по подсудности в установленном законом порядке дата его предъявления и возбуждения производства не изменяется.

Согласно статье 5 Федерального закона Российской Федерации N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 60 от 23.07.2009 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона N 296-ФЗ от 30.12.2008 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" следует, что если договоры были заключены до даты возбуждения производства по делу о банкротстве, а поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг произошли после этой даты, то требования кредиторов об их оплате независимо от смены процедуры, применяемой в деле о банкротстве, являются текущими.

С учетом изложенного, заявленные истцом требования являются текущими и рассматриваются в общеисковом порядке.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

В силу статей 541 и 544 Гражданского кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года N 442 приняты Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения) и Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее - Правила ограничения).

Пунктом 150 Основных положений установлено, что сетевая организация в целях выявления собственников энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), не выполнивших в установленный срок обязанность по их оснащению приборами учета, вправе без взимания платы проводить проверки наличия или отсутствия приборов учета, а также запрашивать и получать у гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) информацию о наличии или отсутствии приборов учета в отношении энергопринимающих устройств, непосредственно или опосредованно присоединенных к ее объектам электросетевого хозяйства, снабжение электрической энергией которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация). При получении запроса от сетевой организации гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан составить и передать сетевой организации ответ в срок, определенный соглашением между ними, который составляет не более 2 месяцев.

Согласно пункту 166 Основных положений N 442 в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:

В связи с тем, что ответчик не представлял показания в установленные договором срок, нарушая п. 2.3.11 договора, истец определил объем потребленной электроэнергии в соответствии с п. 3.1 договора и п. 166 основных положений.

для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Как указывает истец и не опровергнуто ответчиком, последним не предоставлялись показания прибора учета электрической энергии по договорам N 685 от 14.04.2011 и N 344 от 01.02.2012 за период с мая по июнь 2017 года.

В материалах дела отсутствуют доказательства представления ответчиком истцу в спорный период показаний прибора учета электрической энергии в порядке, предусмотренном с п. 2.3.19 договора.

Следовательно, истец правомерно произвел расчет объема потребленной ответчиком электроэнергии за период с мая по июнь 2017 г. как за 1-й и 2-й расчетные периоды подряд, а за период с июля по август 2017 г. - истцом на основании абз. 12 п. 166 Основных положений N 442, т.е. как для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Расчет объема потребленной электроэнергии по договору N 685 от 14.04.2011 произведен с учетом режима работы потребителя следующим образом (т. 1, л.д. 73, 76):

- за июль 2017 г.: 140 кВт * 21 рабочий день * 8 час/сутки = 23520 кВт.ч;

- за август 2017 г.: 140 кВт * 23 рабочих дня * 8 час/сутки = 25760 кВт.ч.

Режим работы потребителя в договоре N 685 от 14.04.2011 сторонами не согласовывался, однако, такой расчет соответствует интересам ответчика, поскольку истец вправе был произвести расчет исходя из количества дней в месяце - 31 и часов работы в день - 24. Такой расчет является правом истца и суд не вправе выходить за пределы исковых требований.

Расчет за период с июля по август 2017 г. по договору N 685 от 14.04.2011 правомерно признан судом первой инстанции арифметически и методологически верным.

На основании произведенного расчета по договору N 685 от 14.04.2011 истец сформировал акты об отпуске электроэнергии N 15202/27/Э от 31.07.2017 за июль 2017 г. на сумму 171 866,94 руб. и N 17349/27/Э от 31.08.2017 за август 2017 г. на сумму 188 764,43 руб.

С учетом произведенной ответчиком частичной оплаты за указанный период в размере 108,61 руб., задолженность ответчика за период с июля по август 2017 г. по договору N 685 от 14.04.2011 составила 360 522,76 руб. Исковые требования правомерно удовлетворены в данной части в полном объеме.

Расчет объема потребленной электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 произведен с учетом режима работы потребителя следующим образом (т. 1, л.д. 52, 55):

- за июль 2017 г.: 320 кВт * 31 рабочий день * 8 час/сутки = 79360 кВт.ч;

- за август 2017 г.: 320 кВт * 31 рабочий день * 8 час/сутки = 79360 кВт.ч.

На основании произведенного расчета по договору N 344 от 01.02.2012 истец сформировал акты об отпуске электроэнергии N 14978/27/Э от 31.07.2017 за июль 2017 г. на сумму 579 011,42 руб. и N 17144/27/Э от 31.08.2017 за август 2017 г. на сумму 580 636,16 руб. (т. 1, л.д. 53, 56).

В приложении N 2 к договору N 344 от 01.02.2012 стороны согласовали следующий режим работы потребителя: количество рабочих дней в неделе - 7, количество часов работы в сутки - 8.

Таким образом, расчет истца в части применения количества рабочих дней в месяце - 31 и количества часов работы в сутки - 8 соответствует условиям заключенного сторонами договора.

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, истец неправомерно производит расчет объема потребленной электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 исходя из присоединенной мощности 320, измеряемой в кВа, а не из максимальной мощности 256, измеряемой в кВт, как это предусмотрено подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Ошибочность позиции истца в части расчета исходя из присоединенной мощности 320 кВа подтверждается его же расчетом стоимости безучетного потребления по этому же договору, который произведен истцом уже исходя из максимальной мощности 256 кВт.

В результате произведенного судом первой инстанции перерасчета объем потребленной по договору N 344 от 01.02.2012 электроэнергии составил:

- за июль 2017 г.: 256 кВт * 31 рабочий день * 8 час/сутки = 63488 кВт.ч;

- за август 2017 г.: 256 кВт * 31 рабочий день * 8 час/сутки = 63488 кВт.ч.

Стоимость потребленной по договору N 344 от 01.02.2012 в июле 2017 г. электроэнергии составляет 463 209,13 руб. (63488 кВт.ч * 6,18306 руб. * 1,18 (НДС)), в августе 2017 г. - 464 508,92 руб. (63488 кВт.ч * 6,20041 руб. * 1,18 (НДС)), а всего 927 718,05 руб.

С учетом произведенной ответчиком частичной оплаты за указанный период в размере 11 421,82 руб., перерасчета суда, задолженность ответчика за период с июля по август 2017 г. по договору N 344 от 01.02.2012 составляет 916 296,23 руб., которая подлежит взысканию в пользу истца.

В остальной части в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика задолженности за период с июля по август 2017 г. по договору N 344 от 01.02.2012 правомерно отказано.

Также истцом заявлено требование о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 за период с 19.08.2016 по 04.08.2017 в объеме 2 034 269 кВт.ч на сумму 14 883 696 руб. 18 коп.

Согласно пункту 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Как следует из пункта 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

В силу пункта 192 Основных положений по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции 04.08.2017 представителями сетевой организации - начальником ОТЭ Приходкиным А.А. и электромонтером ОТЭ Корсун А.Н. в присутствии представителя потребителя по доверенности от 03.08.2017 Калина А.В. (т. 1, л.д. 106-108) и двух незаинтересованных лиц Конева Р.С. и Соболь И.П. была произведена проверка узла учета потребителя по адресу г. Усть-Лабинск, ул. Заполотнянная, 15, в результате чего выявлена умышленная утрата прибора учета электроэнергии с целью искажения объема потребленной электроэнергии после неоднократного недопуска, в результате чего был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 003457 от 04.08.2017 (т. 1, л.д. 96-97). В акте о неучтенном потреблении представителем потребителя дано объяснение о том, что электросчетчик утрачен в связи с хищением.

Как следует из представленной в материалы дела копии доверенности от 03.08.2017 на представителя потребителя Калина А.В. (т. 1, л.д. 106-108), указанное лицо было наделено ответчиком полномочиями представлять интересы ответчика по всем вопросам, связанным с трансформаторной подстанцией ТП-3, расположенной по адресу г. Усть-Лабинск, ул. Заполотнянная, 15, договор энергоснабжения N 344 от 01.02.2012, в том числе представлять интересы в государственных, коммерческих, муниципальных, правоохранительных органах, по всем делам, связанным с деятельностью трансформаторной подстанции, подавать от имени доверителя любые заявления, представлять все необходимые справки, выписки и документы, получать от компетентных органов, учреждений и организаций любые документы, выдаваемые на имя ответчика, с правом получения информации, ознакомления с материалами и документами, затрагивающими права и законные интересы доверителя, вести переговоры, подписывать документы.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в части составления акта с нарушениями судом апелляционной инстанции отклоняются, проверка производилась в присутствии полномочного представителя ответчика - Калина А.В., проверка узла учета проводилась сотрудниками сетевой организации на основании условий заключенного договора энергоснабжения в присутствии представителя потребителя, обеспечившего доступ к узлу учета в день проведения проверки.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что доводы ответчика о возможных допущенных представителями сетевой организации в ходе проведения проверки и составления акта о неучтенном потреблении нарушениях не влияют на вывод суда о наличии фата безучетного потребления электроэнергии и на результат рассмотрения дела. Несоблюдение сетевой организацией установленных требований к оформлению акта о неучтенном потреблении электроэнергии в данном случае не имеет существенного значения для дела и не влияет на результат его рассмотрения, поскольку основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной электрической энергии является факт потребления энергии как материального блага с нарушением правил ее учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6, потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Согласно пункту 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета, в настоящем случае на потребителя.

Отсутствие прибора учета на момент проверки является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, в качестве безучетного и расчета периода безучетного потребления с даты предыдущей проверки.

Таким образом, ответчик несет ответственность за кражу приборов учета. Такое событие как кража приборов учета, само по себе, не освобождает от уплаты стоимости неучтенного потребления.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что отсутствие вины потребителя в утрате прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

Как следует из акта о неучтенном потреблении N 003457 от 04.08.2017, безучетное потребление в рассматриваемом случае выразилось в отсутствии у потребителя прибора учета на момент проведения проверки. Указанный факт ответчиком не оспаривается.

Согласно пункту 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

По общему правилу период, за который подлежит взысканию безучетно потребленная электроэнергия, устанавливается на основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, в соответствии с которым объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Истец произвел расчет безучетно потребленной электроэнергии за период с 19.08.2016 по 04.08.2017 в объеме 2 034 269 кВт.ч на сумму 14 883 696 руб. 18 коп.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 объем потребления электроэнергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт ч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:,

где:

- максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электроэнергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электроэнергии, но не более 8 760 часов.

Истец произвел расчет безучетно потребленной электроэнергии следующим образом:

W = 256 кВт (максимальная мощность) х 350 дней х 24 часа = 2 150 400 кВтч (весь объем электроэнергии, потребленный за спорный период) - 116 131 кВтч (полезный отпуск за спорный период) = 2 034 269 кВтч * 6,20041 руб. (тариф) * 1,18 (НДС) = 14 883 696,18 руб.

Поскольку последняя проверка в отношении точки поставки проведена 19.08.2015 (т. 1, л.д. 112-113), а очередная проверка должна была быть произведена не позднее 19.08.2016, то истец правомерно с этой даты производит расчет безучетного потребления электроэнергии.

Период безучетного потребления электроэнергии с 19.08.2016 по 04.08.2017 определен истцом правильно, возражений не заявлено.

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, расчет потребленной ответчиком электроэнергии, исходя из мощности энергопринимающих устройств, произведен без учета режима работы потребителя, согласованного в приложении N 2 к договору N 344 от 01.02.2012: 8 часов в сутки, 7 дней в неделю.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 166 Основных положений для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено определение объема потребления электроэнергии с применением изменяемой величины Т, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8 760 часов (24 часа в сутки x 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено.

Из приведенной нормы права не следует, что при определении объема потребления электроэнергии к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 N 302-ЭС16-1010 по делу N А33-6389/2014 указано, что максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями N 442, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта.

Ошибочность произведенного истцом расчета безучетного потребления электроэнергии подтверждается также тем фактом, что расчет объема потребленной электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 за июль и август 2017 г. на основании абз. 12 п. 166 Основных положений N 442 производился истцом с учетом режима работы потребителя, а именно 8 часового рабочего дня, хотя расчет также производится по формуле, предусмотренной подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Расчет объема электроэнергии, потребленной ответчиком в спорный период, с применением числа часов работы в сутки - 24 часа, гарантирующим поставщиком не обоснован, круглосуточное потребление электроэнергии объектом предпринимателя документально не подтверждено.

Кроме того, произведенный судом перерасчет объема электроэнергии, потребленной ответчиком по договору N 344 от 01.02.2012 за июль и август 2017 г. влияет на расчет полезного отпуска, подлежащего учету при расчете объема безучетно потребленной электроэнергии за период безучетного потребления с 19.08.2016 по 04.08.2017.

В результате объем электроэнергии, подлежащий включению в полезный отпуск за июль 2017 г. составляет 63488 кВт.ч, за 4 дня августа 2017 г. - 8 192 кВт.ч (63488 кВт.ч / 31 * 4). В остальной части расчет полезного отпуска является правильным.

Таким образом, всего в полезный отпуск подлежит включению 98 211 кВт.ч за период с 19.08.2016 по 04.08.2017.

В результате судом произведен следующий перерасчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии:

W = 256 кВт (максимальная мощность) х 350 дней х 8 часов = 716 800 кВтч (весь объем электроэнергии, потребленный за спорный период) - 98 211 кВтч (полезный отпуск за спорный период) = 618 589 кВтч * 6,20041 руб. (тариф) * 1,18 (НДС) = 4 525 896,40 руб.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет, стоимость безучетно потребленной электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 за период с 19.08.2016 по 04.08.2017 определена в сумме 4 525 896,40 руб. В остальной части требования о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии правомерно отказано.

Оснований для перерасчета установленной ко взысканию суммы безучетно потребленной энергии за спорный период у суда апелляционной инстанции не имеется. Контррасчет не представлен.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 7 253 руб. 04 коп. пени за период с 19.08.2017 по 04.10.2017 по договору N 685 от 14.04.2011, 23 523 руб. 01 коп. пени за период с 19.07.2017 по 04.10.2017 по договору N 344 от 01.02.2012 и пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на момент оплаты, начисленной на сумму основного долга за период с 05.10.2017 г. по день фактической оплаты долга.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, приведена правовая позиция, согласно которой при взыскании суммы неустойки в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на день его вынесения.

Как следует из расчета пени, истец начислил пеню по договору N 685 от 14.04.2011 в размере 7 253 руб. 04 коп. за период с 19.08.2017 по 04.10.2017 на сумму задолженности за июль, август 2017 г., по договору N 344 от 01.02.2012 в размере 23 523 руб. 01 коп. за период с 19.07.2017 по 04.10.2017 на сумму задолженности за июнь, июль, август 2017 г.

На сумму безучетного потребления электроэнергии по договору N 344 от 01.02.2012 истец пеню не начисляет.

В результате произведенного судом первой инстанции перерасчета размер пени по договору N 685 от 14.04.2011 за период с 19.08.2017 по 04.10.2017 составил 6 399,73 руб.; по договору N 344 от 01.02.2012 за период с 19.07.2017 по 04.10.2017 - 16 543,62 руб.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" истец вправе требовать присуждения неустойки или иных процентов по день фактического исполнения обязательства.

При присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами по ставке, действующей на дату исполнения судебного решения.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании пени, начисленной на сумму задолженности по день фактической оплаты задолженности, признаны судом подлежащими удовлетворению.

Возражений в части взыскания суммы пени не заявлено.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.07.2019 по делу N А32-46246/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Р.А. Абраменко

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина