Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 08АП-10921/19

город Омск

17 сентября 2019 г.

Дело N А70-1752/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10921/2019) Администрации Ярковского муниципального района на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.06.2019 по делу N А70-1752/2019 (судья Бадрызлова М.М.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Премьер-Ярково" к Администрации Ярковского муниципального района о признании недействительным распоряжения от 26.12.2018 N 1682, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Премьер-Ярково" (далее - ООО "Премьер-Ярково", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Администрации Ярковского муниципального района (далее - Администрация, заинтересованное лицо) об оспаривании распоряжения от 26.12.2018 N 1682.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Департамент тарифной и ценовой политики Тюменской области (далее - Департамент, третье лицо).

Решением от 13.06.2019 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-1752/2019 заявленные требования удовлетворены: признано недействительным распоряжение Администрации Ярковского муниципального района от 26.12.2018 N 1682. Администрация обязана устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Премьер-Ярково" путем повторного рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения от 16.11.2018 N 3 после вступления решения суда в законную силу.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что Департамент жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области в ответе от 24.12.2018 исх. N 07072/18 сообщил о невозможности заключения концессионного соглашения на предложенных условиях в связи с тем, что проектом концессионного соглашения предусматривается, в том числе, выполнение мероприятий по переводу угольных котельных на использование газового топлива в населенных пунктах Ярковского района: д.Космакова; с.Маранка; с.Новоалександровка; с.Новокаишкуль; д.Новонерда; с.Плеханово; с.Староалександровка. В указанных населенных пунктах отсутствует возможность подключения к газораспределительным сетям (села не газифицированы). Для их газификации необходимо строительство межпоселковых газопроводов. Программой газификации Тюменской области на 2018-2022 годы, утвержденной постановлением Губернатора Тюменской области от 13.09.2017 N 106, данные мероприятия не предусмотрены.

Администрация отмечает, что в бюджете Ярковского муниципального района денежные средства на оценку рыночной стоимости объектов теплоснабжения Ярковского муниципального района отсутствовали.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве Департамент не выразил свою позицию по существу заявленных требований и доводов апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили, от Департамента поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

28.12.2018 ООО "Премьер-Ярково" обратилось в Администрацию с предложением о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, представило проект концессионного соглашения.

26.12.2018 Администрацией вынесено распоряжение N 1682 об отказе в заключении концессионного соглашения на условиях, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и централизованных систем горячего водоснабжения Ярковского муниципального района.

Не согласившись с распоряжением Администрации от 26.12.2018 N 1682, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

13.06.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Как установлено материалами дела, общество обратилось в Администрацию с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения.

В качестве объектов концессионного соглашения обществом указаны объекты теплоснабжения - здания котельных, сети теплоснабжения и прочие сооружения, указанные в приложении N 1 к проекту концессионного соглашения.

Оспариваемым распоряжением от 26.12.2018 N 1682 в заключении концесионного соглашения с обществу было отказано по следующим основаниям:

- у муниципального образования Нижнетавдинского муниципального района отсутствуют права собственности на объекты концессионного соглашения по земельным участкам;

- в бюджете района отсутствует ресурсное обеспечение для заключения концессионного соглашения;

- проектом концессионного соглашения предусматривается, в том числе, выполнение мероприятий по переводу угольных котельных на использование газового топлива в населенных пунктах Ярковского района. В связи с тем, что населенные пункты: д.Космакова, с.Маранка, с.Новоалексадровка, с.Новокаишкуль, д.Новонерда, с.Плеханово, с.Староалександровка не газифицированы и мероприятия по их газификации Программой газификации Тюменской области на 2018-2022 годы, утвержденной постановлением Губернатора Тюменской области от 13.09.2017 N 106, не предусмотрены, заключить концессионное на условиях ООО "Премьер-Ярково" не представляется возможным, поскольку предлагаемая реконструкция объекта концессионного соглашения в настоящее время не целесообразна.

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Закона N 115-ФЗ по результатам рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения могут быть приняты следующие решения о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

Основания отказа в заключении концессионного соглашения содержатся в части 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, согласно которому отказ допускается в случае, если:

1) деятельность лиц, выступивших с инициативой заключения концессионного соглашения, с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения не допускается в соответствии с федеральным законом, законом субъекта Российской Федерации или муниципальным правовым актом;

2) объект концессионного соглашения изъят из оборота или ограничен в обороте;

3) у публично-правового образования отсутствуют права собственности на объект концессионного соглашения;

4) объект концессионного соглашения является несвободным от прав третьих лиц, за исключением случая, предусмотренного частью 4 статьи 3 настоящего Федерального закона;

5) создание и (или) реконструкция объекта концессионного соглашения, за исключением случая, если объектами концессионного соглашения выступают объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не соответствуют программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам;

6) у публично-правового образования отсутствует ресурсное обеспечение для заключения и исполнения концессионного соглашения на предложенных лицом условиях;

7) объект концессионного соглашения не требует реконструкции;

8) создание объекта концессионного соглашения не требуется;

9) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, отказалось от ведения переговоров по изменению предложенных условий концессионного соглашения, предусмотренных частью 4.8 настоящей статьи, либо в результате переговоров стороны не достигли согласия по условиям концессионного соглашения;

10) в случае, если объектами концессионного соглашения выступают объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не соответствующие утвержденным схемам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения;

11) иные случаи, предусмотренные федеральными законами.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно заключил, что основания к отказу в заключении концессионного соглашения, указанные в оспариваемом распоряжении, не предусмотрены положениями части 4.4 статьи 37 Закона N 115-ФЗ (за исключением основания, связанного с ресурсным обеспечением).

В соответствии с пунктом 1.1 оспариваемого распоряжения в качестве основания для отказа в заключении концессионного соглашения Администрация указала на отсутствие у нее права собственности на объекты концессионного соглашения по земельным участкам.

Вместе с тем указанные доводы обоснованно отклонены судом первой инстанции в связи с неверным толкованием Администрацией положений Закона N 115-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 3 части 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ одним из оснований для отказа в заключении концессионного соглашения является отсутствие у публично-правового образования права собственности на объект концессионного соглашения.

Согласно части 4 статьи 3 Закона N 115-ФЗ объект на момент заключения концессионного соглашения должен находиться в собственности концедента и на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.

В силу пункта 11 части 2 статьи 4 Закона N 115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются, в том числе, объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем и т.д.

Таким образом, суд первой инстанции верно заключил, что земельные участки не определены Законом N 115-ФЗ в качестве объектов концессионного соглашения, отсутствие у концедента права собственности на них не является основанием для отказа в заключении концессионного соглашения.

Согласно части 1 статьи 11 Закона N 115-ФЗ земельный участок, на котором располагается объект концессионного соглашения и (или) который необходим для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; предоставляется концессионеру в аренду (субаренду) или на ином законном основании в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации на срок, который устанавливается концессионным соглашением в соответствии с земельным, законодательством Российской Федерации и не может превышать срок действия концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ существенным условием концессионного соглашения является порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), размер арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формула расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками исходя из обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации и связанных с правом владения и пользования концедента земельным участком, в течение срока действия концессионного соглашения.

Порядок предоставления концессионеру земельного участка урегулирован положениями раздела IV проекта концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 1.2. оспариваемого распоряжения в качестве основания для отказа в заключении концессионного соглашения Администрация указала на отсутствие в бюджете района ресурсного обеспечения для заключения концессионного соглашения.

Между тем Департаментом в материалы дела предоставлено письмо "О рассмотрении долгосрочных параметров регулирования, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения", из которого следует, что третье лицо считает необходимым совместно с инициатором заключения концессионного соглашения рассмотреть вопрос о корректировке проекта концессионного соглашения, а также долгосрочных параметров регулирования с учетом существующей дифференциации тарифов на тепловую энергию.

Какого-либо иного обоснования применения пункта 6 части 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ (отказ в заключении концессионного соглашения допускается в случае, если у публично-правового образования отсутствует ресурсное обеспечение для заключения и исполнения концессионного соглашения на предложенных лицом условиях), заинтересованным лицом не приведено. Доказательств недостаточности денежных средств в материалы дела не представлено.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку Администрации на то, что предложенные к заключению концессионные соглашения содержали неподходящие условия.

Так, в соответствии с пунктом 1.3. оспариваемого распоряжения в качестве основания для отказа в заключении концессионного соглашения Администрация указала на то, что в связи с тем, что населенные пункты: д. Космакова, с. Маранка, с. Новоалексадровка, с. Новокаишкуль, д. Новонерда, с. Плеханово, с. Староалександровка не газифицированы и мероприятия по их газификации Программой газификации Тюменской области на 2018-2022 годы, утвержденной постановлением Губернатора Тюменской области от 13.09.2017 N 106, не предусмотрены, заключить концессионное на условиях ООО "Премьер-Ярково" не представляется возможным, поскольку предлагаемая реконструкция объекта концессионного соглашения в настоящее время не целесообразна.

Положениями части 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ не предусмотрено в качестве основания к отказу в заключении концессионного соглашения заявленное Администрацией основание.

Согласно пункту 2 части 4.4 статьи 37 Закона N 115-ФЗ по результатам рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения может быть принято решение о возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, на иных условиях.

В силу положений пункта 9 части 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ в качестве самостоятельного основания к отказу в заключении концессионного соглашения является следующее: лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, отказалось от ведения переговоров по изменению предложенных условий концессионного соглашения, предусмотренных частью 4.8 настоящей статьи, либо в результате переговоров стороны не достигли согласия по условиям концессионного соглашения.

По смыслу указанных положений Закона N 115-ФЗ не исключается возможность заключения концессионного соглашения на условиях, отличных от тех, которые были предложены инициатором концессионного соглашения.

В оспариваемом отказе приведены основания невозможности заключения концессионного соглашения в отношении семи объектов имущества, в отношении остальных объектов, указанных в предложении заявителя, суждение о возможности либо невозможности заключения концессионного соглашения не содержится.

Указывая на невозможность перевода угольных котельных на использование газового топлива, ООО "Премьер-Ярково" не оспаривает отсутствие межпоселковых газопроводов к указанным в письме Администрации сельским поселениям и невозможность в 2018-2022 годах перевода угольной котельной в данных сельских поселениях на газовое оборудование.

Вместе с тем в соответствии с концессионным соглашением угольные котельные в указанных сельских поселениях являются наименьшей частью объекта концессионного соглашения. В соответствии с расчетом, не оспоренным Администрацией, концессионером на спорные мероприятия планировалось инвестировать всего лишь 12,37% всех денежных средств. При этом ООО "Премьер-Ярково" не настаивает на необходимости проведения спорных мероприятий, так как указанный объект может быть либо вообще исключен из объекта концессионного соглашения, либо этот объем инвестиций может быть направлен на иные мероприятия, согласованные с Администрацией, в отношении данных или иных объектов.

В соответствии с пунктом 4.8 статьи 37 закона 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров. Срок и порядок проведения переговоров определяются органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в решении о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которое доводится до сведения инициатора заключения этого соглашения в письменной форме. По результатам переговоров лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, представляет в орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, который подлежит рассмотрению уполномоченным органом в трехдневный срок. В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, и лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Принимая во внимание то обстоятельство, что законодательством предусмотрена определенная процедура согласования иных условий, учитывая, что в оспариваемом отказе приведены основания невозможности заключения концессионного соглашения только в отношении части имущества, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу вывод о том, что заинтересованное лицо должно было рассмотреть вопрос о заключении концессионного соглашения на иных условиях либо, при наличии соответствующих оснований, указать на невозможность заключения соглашения по каждому объекту.

Таким образом, выраженное в распоряжении Администрации Ярковоского муниципального района Тюменской области от 26.12.2018 N 1682 основание отказа в заключении концессионного соглашения на условиях, содержащихся в предложении ООО "Премьер-Ярково", является несоответствующим пункту 4.4 статьи 37 Закона N 115-ФЗ и нарушает права и законные интересы общества как потенциального инвестора на заключение концессионного соглашения в приоритетном порядке без проведения конкурса при отсутствии иных претендентов (часть 4.1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ).

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив требований ООО "Премьер-Ярково", суд первой инстанции принял по делу законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба Администрации удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, подлежащая уплате Администрацией, но от уплаты которой она в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена, распределению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.06.2019 по делу N А70-1752/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков