Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2019 г. N 15АП-15440/19

город Ростов-на-Дону

18 сентября 2019 г.

дело N А32-42932/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от федерального государственного бюджетного учреждения "Морская спасательная служба" - Дорош С.Н. по доверенности от 17.01.2019,

от общества с ограниченной ответственности "КАВКАЗМОРСЕРВИС" - Маркидан Н.Н. по доверенности от 22.05.2018,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю -Маркеловой О.В. по доверенности от 24.10.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения "Морская спасательная служба"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.06.2019 по делу N А32-42932/2018 (судья Поляков Д.Ю.),

по заявлению федерального государственного бюджетного учреждения "Морская спасательная служба"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственности "КАВКАЗМОРСЕРВИС", капитана морского порта Новороссийск Тузинкевич Е.В., Новороссийской транспортной прокуратуры,

о признании предупреждения недействительным,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетного учреждение "Морская спасательная служба" (далее - ФГБУ "Морспасслужба") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС России, антимонопольный орган) о признании предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 10.07.2018 N 17490/5 недействительным.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГБУ "Морспасслужба" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе учреждение просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что заинтересованное лицо не представило в распоряжение заявителя и иных участников дела истребованные арбитражным судом материалы антимонопольного дела. Согласно пункту 1.3 Разъяснений Президиума ФАС от 07.06.2017 N 8 "О применении положения статьи 10 Закона о защите конкуренции" даже при превышении доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара 50% может быть установлено, что положение такого субъекта на рынке не является доминирующим, исходя из отсутствия у него возможности оказывать влияние на общие условия товара на соответствующем рынке и/или устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и/или затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам.

В отзыве на апелляционную жалобу Новороссийская транспортная прокуратура и Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю указали на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ФГБУ "Морспасслужба" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители Краснодарского УФАС России и общества с ограниченной ответственности "КАВКАЗМОРСЕРВИС" не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От капитана морского порта Новороссийск Тузинкевич Е.В. поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.04.2018 в Краснодарское УФАС России поступили материалы проверки Новороссийской транспортной прокуратурой исполнения законодательства в Азово-Черноморском филиале Федерального государственного бюджетного учреждения "Морская спасательная служба".

10.07.2018 Краснодарским УФАС России вынесено предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства N 17490/5.

Не согласившись с указанным предупреждением от 10.07.2018 N 17490/5, ФГБУ "Морспасслужба" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Предупреждение управления от 10.07.2018 N 17490/5 является ненормативным правовым актом, подлежащим обжалованию в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункту 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях, утвержденный президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе, функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Согласно части 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Федерального закона N 135-ФЗ.

В силу частей 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

В ходе рассмотрения материалов проверки, а также информации, полученной по запросу, антимонопольным органом установлено следующее.

ФГБУ "Морспасслужба" является аттестованным аварийно-спасательным формированием, которое на основании заключенных с администрациями морских портов договоров, обеспечивает несение аварийно-спасательной готовности по локализации и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов на акваториях морских портов, в том числе акватории морского порта Новороссийск.

14.09.2017 между ФГБУ "Морспасслужба" (филиал) и ООО "КавказМорСервис" заключен договор N 169 по несению аварийно-спасательной готовности по локализации и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в морском порту Новороссийск сроком до 31.12.2017. С целью осуществления бункеровочной деятельности в морском порту Новороссийск в 2018 году ООО "КавказМорСервис" направило письмо от 04.12.2017 о заключении договора по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов. Письмом от 15.12.2017 "О заключении договора" ФГБУ "Морспасслужба" сообщило ООО "КавказМорСервис" о необходимости предоставления дополнительных сведений.

В ответ на вышеуказанное письмо ООО "КавказМорСервис" предоставило дополнительные сведения (письмо от 15.12.2017 N 15-12/01) о планируемых объемах погрузочно-разгрузочных операций в 2018 году и сведения о судах, используемых ООО "КавказМорСервис".

Позднее письмом от 27.12.2017 ФГБУ "Морспасслужба" указало на невозможность оказывать ООО "КавказМорСервис" в 2018 году услуги по несению аварийно-спасательной готовности в морском порту Новороссийск по техническим причинам.

При этом в декабре 2017 года - январе 2018 года, в том числе и после 27.12.2017, между ФГБУ "Морспасслужба" и АО "Новорослесэкспорт", АО "Роснефтефлот", ООО "Инмортерминал" и другими организациями заключены договоры, предметом которых является несение аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в морском порту Новороссийск на 2018 год.

В соответствии с п. б ч. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 8.11.2013 N 1007 "О силах и средствах единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций" (далее - Постановление РФ N 1007) к силам и средствам единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций относятся силы и средства ликвидации чрезвычайных ситуаций в составе подразделений пожарной охраны, аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных, поисково-спасательных, аварийно-восстановительных, восстановительных, аварийно-технических и лесопожарных формирований, подразделений, учреждений и предприятий федеральных органов исполнительной власти, Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, организаций и общественных объединений, осуществляющих в пределах своей компетенции защиту населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, включая организацию и проведение работ по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов.

Согласно Постановлению РФ N 1007 ФГБУ "Морспасслужба" входит в перечень сил и средств постоянной готовности Федерального уровня Единой системы предупреждения и ликвидации чрезвычайной ситуаций.

В ходе рассмотрения материалов проверки управлением составлен аналитический отчет, проведенный в соответствии с п. 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В связи с наличием в действиях ФГБУ "Морспасслужба", являющегося единственным учреждением в порту Новороссийск, наделенным определенным статусом постоянной готовности Федерального уровня Единой системы предупреждения и ликвидации чрезвычайной ситуаций, признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, управлением на основании ст. 23, 25, ч. 6 ст. 44 Закона о защите конкуренции дополнительно запрошена информация об объеме оказанных ФГБУ "Морспасслужба" услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов при оказании бункеровочных операций в морском порту Новороссийск за 2016-2017 года и установлено, что объем оказанных услуг ФГБУ "Морспасслужба" составил более 70% от общего объема оказанных услуг в морском порту Новороссийск.

На дату выдачи предупреждения от 10.07.2018 N 17490/5 управление установило доминирующее положение ФГБУ "Морспасслужба".

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Краснодарским УФАС России в действиях ФГБУ "Морспасслужба", ущемляющих интересы ООО "КавказМорСервис", установлены признаки нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в незаключении договора по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в морском порту Новороссийск на 2018 год.

В силу ст. 10 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" при осуществлении бункеровочных операций, организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана заключать с профессиональными службами или с профессиональными формированиями договоры на обслуживание или иметь собственное.

Пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 22.08.1995 N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей" (далее - Закон N 151-ФЗ) установлено, что аварийно-спасательная служба - это совокупность органов управления, сил и средств, предназначенных для решения задач по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций, функционально объединенных в единую систему, основу которой составляют аварийно-спасательные формирования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Закона N 151-ФЗ аварийно-спасательное формирование - это самостоятельная или входящая в состав аварийно-спасательной службы структура, предназначенная для проведения аварийно-спасательных работ, основу которой составляют подразделения спасателей, оснащенные специальными техникой, оборудованием, снаряжением, инструментами и материалами.

В соответствии с законодательством Российской Федерации аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования могут создаваться, в том числе, на постоянной штатной основе - профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования.

Пунктом 2 статьи 7 Закона N 151-ФЗ установлено, что профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования создаются:

- в федеральных органах исполнительной власти - решениями Правительства Российской Федерации по представлениям соответствующих министерств, ведомств и организаций Российской Федерации, согласованным с федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, и другими заинтересованными федеральными органами исполнительной власти;

- в субъектах Российской Федерации - органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- в организациях, занимающихся одним или несколькими видами деятельности, при осуществлении которых законодательством Российской Федерации предусмотрено обязательное наличие у организаций собственных аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, - руководством организаций по согласованию с органами управления при органах исполнительной власти субъектов Российской Федерации, специально уполномоченных на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций;

- в органах местного самоуправления - по решению органов местного самоуправления, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Положения о проведении аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, спасателей и граждан, приобретающих статус спасателя, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1091 (далее - Положение) аварийно-спасательные службы (формирования) аттестуются на право ведения аварийно-спасательных работ. При проведении аттестации аварийно-спасательной службы (формирования) определяется ее (его) соответствие установленным настоящим Положением обязательным требованиям и готовность к выполнению задач, которые возлагаются на аварийно-спасательную службу (формирование) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

ФГБУ "Морспасслужба" - профессиональная аварийно-спасательная служба согласно свидетельству ЦАК Росморречфлота N 6/1-41, серия 5242 от 05.08.2016.

Азово-Черноморский филиал ФГБУ "Морспасслужба" относится к силам и средствам постоянной готовности регионального уровня в соответствии с Положением о функциональной подсистеме организации работ по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в море с судов и объектов независимо от их ведомственной и национальной принадлежности, утвержденным приказом Минтранса РФ от 06.04.2009 N 53.

Азово-Черноморский филиал ФГБУ "Морспасслужба" в соответствии с Положением осуществляет деятельность на территории г. Новороссийска и в соответствующей региональной (бассейновой) зоне ответственности, а также в иных зонах ответственности в случае необходимости.

Деятельность по оказанию услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти неразрывно связана с оказанием услуг по перевалке нефти (нефтепродуктов) в конкретном морском порту и не может оказываться в другом морском порту.

Т.о., управление, установив явные признаки нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, с целью оперативного реагирования и пресечения действий (бездействия) ФГБУ "Морспасслужба" правомерно выдало предупреждение.

В соответствии с Разъяснениями Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" судебный акт, подтверждающий законность предупреждения, не предрешает наличие в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства, поскольку суд при проверке законности предупреждения не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, а лишь ограничен проверкой наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в предупреждении.

Обжалование предупреждения в судебном порядке не является препятствием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.06.2019 по делу N А32-42932/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова