Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2019 г. N 09АП-17414/19

г. Москва

08 июля 2019 г.

Дело N А40-79040/18

Резолютивная часть постановления объявлена "02" июля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" июля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азаренок

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-79040/18

по иску ООО "ДРСУ-4"

к ООО "АРКС ГидроСтрой"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о признании недействительным отказа от договора, взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Каретин М.Г. - дов. от 01.02.2018

от ответчика: Лаврентьев А.Е. - дов. от 09.01.2018, Мокин А.А. - дов. от 16.10.2018

от ООО "ИФСК "АРКС": Белевич Ю.В. - дов. от 01.03.2019

от АО "ШОССЕ": Вагин А.Н. - дов. от 21.05.2019

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения заявленных требований ООО "ДРСУ-4" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "АРКС ГидроСтрой" задолженности по договору N 01/02-К2 от 01.02.2016 г. в размере 198 437 770,05 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6 918 571,64 рублей за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г., с начислением по дату фактического погашения долга.

ООО "АРКС ГидроСтрой" представило встречный иск в порядке ст. 132 АПК РФ к ООО "ДРСУ-4" о взыскании расходов по устранению недостатков в размере 27 192 068,44 рублей, задолженности в размере 1.666.572 рублей, а также о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ДРСУ-4" от договора от 01.02.2016 N 01/02-К2.

Определением суда от 24.07.2018 г. встречное исковое заявление и приложенные к нему документы возвращены ООО "АРКС ГидроСтрой".

Возвращена ООО "АРКС ГидроСтрой" из доходов федерального бюджета государственная пошлина в размере 173 293 руб.

Решением суда от 24.07.2018 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "АРКС ГидроСтрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-4" сумма неосновательного обогащения в форме неосвоенного аванса по договору от 01.02.2016 г. N 01/02-К2 в размере 198.437.770 руб. 05 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г. в размере 6.918.571 руб. 64 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.07.2018 г. до даты фактического погашения задолженности от суммы долга по ключевой ставке из расчета 7,25% годовых и государственная пошлина в размере 200.000 руб.

На указанные определение и решение ООО "АРКС ГидроСтрой" поданы апелляционные жалобы.

Определением от 25.10.2018 г. Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции рассмотрел дело без учета заявленных требований по встречному иску.

Указанным определением суд принял встречное исковое заявление ООО "АРКС ГидроСтрой" к ООО "ДРСУ-4" о взыскании расходов по устранению недостатков в размере 27 192 068,44 рублей, задолженности в размере 1 666 572 рублей, а также о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ДРСУ-4" от договора от 01.02.2016 N 01/02-К2, для совместного рассмотрения его с первоначальным иском.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля и решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2018 года по делу N А40-79040/18 отменены.

В удовлетворении первоначального иска ООО "ДРСУ-4" отказано.

Встречный иск ООО "АРКС ГидроСтрой" удовлетворен.

Признан недействительным односторонний отказ ООО "ДРСУ-4" от Договора строительного подряда N 01/02-К2 от 01 февраля 2016 года, заключенного между ООО "АРКС ГидроСтрой" и ООО "ДРСУ-4".

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-4" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АРКС ГидроСтрой" расходы на устранение недостатков в размере 27 192 068 руб. 44 коп., задолженность в размере 1 666 572 руб., а также расходы по оплате госпошлины по встречному иску в размере 167 293 руб., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-4" в доход федерального бюджета госпошлина по встречному иску в размере 6 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.02.2019 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2018 года по делу N А40-79040/18 отменено, а дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Отменяя судебный акт, суд кассационной инстанции указал следующее.

Одним из оснований для отказа в удовлетворении первоначального иска, удовлетворении встречного иска послужило признание апелляционным судом незаконным отказа от договора субподрядчика. При этом апелляционный суд не дал оценку доводам субподрядчика о то, что работы на сумму 102 353 341,58 руб. приняты подрядчиком в период с ноября 2016 года по январь 2016 года без замечаний к качеству объёмам, а также комплектности документов исходя из условий договора, при этом каких-либо претензий подрядчику не направлялось.

Апелляционный суд не отразил свое отношение в судебном акте к доводам субподрядчика о том, что проверка качества выполненных работ субподрядчиком началась в декабре 2017 года, в то время как неисполнение своих обязательств по оплате выполненных работ подрядчиком подрядчика началось с ноября 2016 года, судом не проверен факт нарушения своих обязательств подрядчиком до факта выявления не качественности работ. При этом претензии о не качественности выполненных работ предъявлены подрядчиком после получения письма об отказе подрядчика от договора на основании условий договора.

При таких обстоятельствах является преждевременным вывод апелляционного суда относительно незаконности отказа подрядчика от договора.

Учитывая вышеизложенное, преждевременным является и вывод апелляционного суда об отсутствии у субподрядчика права на получение гарантийного удержания.

Что касается встречного иска о взыскании убытков и задолженности, то выводы апелляционного суда о правомерности действий подрядчика об устранении дефектов своими силами и силами третьих лиц, которые выявлены по результатам проверки, то они носят противоречивый характер, поскольку суд пришел к выводу, что договор действует, в то время как порядок устранения дефектов при действующем договоре урегулирован пунктом 7.1.47. а также статьей 723 Гражданского кодекса РФ, не предполагает устранение дефектов, недоделок своими силами.

Кроме того, в части устранения дефектов и недоделок, субподрядчик приводил доказательства, которые свидетельствуют об устранении именно им данных недостатков, апелляционный суд не дал оценку данным доказательствам, не указал оснований, по которым он их не принял.

Ссылаясь на то, работы субподрядчика оплате не подлежат, апелляционный суд, кроме иных обстоятельств, исходил из того, что не вся исполнительная документация была передана подрядчику. При этом субподрядчик указывал на приемку объекта в целом, следовательно, суд не в полной мере проверил доводы субподрядчика о передаче исполнительной документации в полном объеме, не установил, какая именно исполнительная документация не передана, влияющая на возможность эксплуатацию спорного объекта.

При новом рассмотрении истец по первоначальному иску заявил ходатайство об изменении предмета иска, просил взыскать с ООО "АРКС ГС" в пользу ООО "ДРСУ-4" неосновательное обогащение в размере 198 437 770 руб. 05 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6 918 571,64 рублей за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г., с начислением процентов по дату фактического погашения долга.

Данное ходатайство удовлетворено апелляционным судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы первоначального иска, против удовлетворения встречного иска возражал.

Ответчик против удовлетворения первоначального иска возражал, доводы встречного иска поддержал.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы первоначального и встречного иском и возражений на них, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между Департаментом строительства города Москвы (Государственный заказчик) и ООО "ИФСК "АРКС" (Генподрядчик) по итогам открытого конкурса заключен Государственный контракт N 01732000014150006736 от 15.10.2015 года (зарегистрирован в ЕАИСТ за N2770763979615000423 от 15.10.2015 г.) на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе) до Центральной кольцевой автомобильной дороги, 2-й этап. Этап.2.1: "Участок автомобильной дороги от 29 км до 47 км Калужское шоссе" по адресу: поселения Воскресенское, Десеновское, Сосенское Новомосковский административный округ города Москвы, поселения Краснопахорское, Троицк Троицкий административный округ города Москвы" (далее по тексту - Государственный контракт).

В свою очередь ООО "АРКС ГидроСтрой" (Подрядчик) и ООО "ДРСУ-4" (Субподрядчик) 01.02.2016 г. заключили договор строительного подряда N 01/02-К2 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе) до Центральной кольцевой автомобильной дороги, 2-й этап. Этап.2.1: "Участок автомобильной дороги от 29 до 47 км Калужского шоссе" по адресу: поселения Воскресенское, Десеновское, Сосенское Новомосковский административный округ города Москвы, поселение Краснопахорское, Троицк Троицкий административный округ города Москвы" (далее по тексту - Объект).

Согласно указанному Договору, истец по первоначальному иску (ООО "ДРСУ-4") принял на себя обязательства выполнить работы по устройству дорожной одежды, дождевой канализации (участок 1,2), соблюдая срок строительства Объекта, а ООО "АРКС ГидроСтрой" - принять и оплатить работы, выполненные Субподрядчиком в соответствии с требованиями договора.

Согласно п. 3.1 договора стоимость поручаемых истцу работ по договору определяется в соответствии с протоколом согласования твердой договорной цены. В соответствии с Протоколом согласования твердой договорной цены, с учетом дополнительного соглашения N 5 от 01.08.2017 г. к договору, стоимость работ составила 2 169 000 252,20 рублей.

В соответствии с п. 6.1.1 договора подрядчик обязуется осуществлять приемку выполненных субподрядчиком работ в порядке, установленном п.п. 5.1,5.2 договора, их оплату в порядке, установленном договором.

Согласно п. 3.5 договора подрядчик осуществляет платежи субподрядчику в течение 25 рабочих дней с даты подписания подрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Как указал истец по первоначальному иску, в соответствии с договором N 01/02-К2 от 01.02.2016 г. истец выполнил работы по устройству дорожной одежды, дождевой канализации по строительству объекта капитального строительства.

Всего по Договору выполнено и принято Работ на сумму 1 921 688 569,33 руб., что подтверждается актами по форме КС-2, справками по форме КС-3 (N N 1-10: т. 3 л.д. 38-150, NN 11-20: т. 4 л.д. 1-90, NN 21-23: т. 1 л.д. 67-102), Расчетом выполненных и принятых работ по Договору (учет КС-2, КС-3).

Как указал истец, Подрядчик в период с ноября 2016 года по январь 2018 года допустил неоднократное нарушение обязательств по финансированию строительства Объекта. Так в частности, к моменту наступления срока оплаты работ:

в сумме 109 155 697,75 руб., принятых по КС N 10 от 25.11.2016, аванс составлял 74 412 380,96 руб., долг - 34 743 316,79 руб.;

в сумме 28 402 599,86 руб., принятых по КС N 11 от 15.12.2016, аванс составлял 12 256 683,21 руб., долг - 16 145 916,65 руб.;

в сумме 23 178 944,02 руб., принятых по КС N 12 от 25.01.2017, аванс составлял 20 854 083,35 руб., долг - 2 324 860,67 руб.;

в сумме 17 828 339,23 руб., принятых по КС N 13 от 25.02.2017, аванс составлял 7 069 478 руб., долг - 10 758 861,23 руб.;

в сумме 49 196 015,07 руб., принятых по КС N 14 от 25.03.2017, аванс составлял 29 741 138,77 руб., долг - 19 454 876,30 руб.;

в сумме 76 143 161,69 руб., принятых по КС N 15 от 25.03.2017, аванс составлял 59 699 999,99 руб., долг - 16 443 161,70 руб.;

в сумме 169 854 359,98 руб., принятых по КС N 21 от 25.10.2017, аванс составлял 152 044 234,73 руб., долг - 17 810 125,25 руб.;

в сумме 86 945 601,61 руб., принятых по КС N 22 от 25.11.2017, аванс составлял 16 189 874,75 руб., долг - 70 755 726,86 руб.;

в сумме 31 597 614,72 руб., принятых по КС N 23 от 15.12.2017, аванс составлял 0 руб., долг - 102 353 341,58 руб.

Сумма принятых и не оплаченных ответчиком Работ составила 102 353 341,58 руб.

Таким образом, как указал истец, подрядчик в период с ноября 2016 года по январь 2018 года допустил неоднократное нарушение обязательств по финансированию строительства Объекта, на что также обратил внимание суд кассационной инстанции.

В соответствии с п.п. 15.3 и 15.3.1 договора Субподрядчик вправе расторгнуть договор в порядке одностороннего отказа в случае неоднократного нарушения Подрядчиком обязательств по финансированию строительства Объекта.

Письмом от 31 января 2018 года ООО "ДРСУ-4" уведомило ООО "АРКС ГидроСтрой" об одностороннем отказе от исполнения договора строительного подряда N 01/02-К2.

В уведомлении истец указал, что ответчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты получения уведомления подписать акт о выполнении субподрядчиком обязательств по предоставлению документации на построенный объект по форме приложения N 5 к договору, возвратить один подписанный экземпляр и оплатить задолженность за выполненные работы в сумме 198 437 770,01 рублей.

С учетом того, что Договор считается расторгнутым с 11.02.2018 года, истцом в связи с наличием со стороны ответчика непогашенного денежного обязательства, были начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 6 918 571,64 рублей за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 ГК РФ заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В период с даты заключения договора по дату расторжения Договора Подрядчик не направлял в адрес Субподрядчика каких-либо претензий/замечаний по качеству Работ, выполненных Истцом. Претензии относительно ненадлежащего исполнения Истцом обязательств по передаче комплекта исполнительной документации, передаче талонов на вывоз мусора и т.п. (требования, образующие предмет встречного иска ответчика, и основания для отказа в удовлетворении первоначального иска) также не поступали в адрес Субподрядчика.

Согласно отчету ГБУ "ЦЭИИС" от 22.12.2017 проверка проводилась с 18.12.2017 по 25.12.2017, однако Подрядчик допускал неоднократное нарушение финансирования задолго до этого момента (с ноября 2016 г.) и не направлял Субподрядчику каких-либо уведомлений о приостановлении финансирования в связи с наличием недостатков в выполненных истцом Работах или ненадлежащим исполнением Договора. Помимо этого, данная проверка проводилась без участия истца, что нарушает установленный договором порядок.

По смыслу п. 6.2.7 Договора Подрядчик вправе приостановить оплату выполненных Работ в случае не устранения Субподрядчиком ранее указанных Подрядчиком и/или уполномоченными административными или эксплуатирующими органами (организациями) недостатков/дефектов (нарушений) при выполнении Работ.

Суд установил, что истец узнал о наличии замечаний по качеству выполненных Работ уже после расторжения Договора из текста письма от 09.02.2018 N 52 (том 2 л.д. 78, 79), где ответчик уведомил истца об итогах проверки ГБУ "ЦЭИИС", потребовал устранить выявленные недостатки, не согласился с расторжением Договора, ссылался на отсутствие оснований для оплаты выполненных истцом работ. До даты расторжения Договора претензий о качестве выполненных работ в адрес истца не поступало, письмо от 09.02.2018 N 52 согласно отчету об отслеживании отправлено 12.02.2018, получено адресатом 31.08.2018. Недостатки, зафиксированные в акте от 18.06.2018, акте от 02.11.2018 выявлены после наступления срока оплаты по актам по форме КС-2, справкам по форме КС-3, а также после расторжения Договора.

Таким образом, суд полагает односторонний отказ Субподрядчика от Договора правомерным, в связи с чем требование встречного искового заявления о признании отказа недействительным подлежит оставлению без удовлетворения.

Сумма основного долга, заявленная в первоначальном иске, состоит из 102 353 341,54 руб. долга за выполненные работы, а также 96 084 428,47 руб. гарантийного удержания (часть стоимости работ, момент оплаты которой определен п. 3.7 Договора).

Договор расторгнут по инициативе истца в одностороннем порядке из-за нарушений, допущенных ответчиком, возврату подлежит образовавшаяся по Договору задолженность, включая 5% удержание от стоимости всех выполненных Работ по Договору.

При неопределенном сроке исполнения обязательства необходимо руководствоваться разумным сроком. Даже с учетом действительности условий Договора о гарантийном удержании (п. 15.5 Договора) в рамках настоящего спора они не применимы, поскольку Договор расторгнут, а условия для наступления обязательства по оплате выполненных истцом Работ никогда не наступят для Субподрядчика. На последнем впредь не лежит обязательство по строительству Объекту, следовательно, наступления обязательства по оплате 5% удержания (срока наступления обязательства) от него не зависит, а зависит всецело от действий третьих лиц, что не может быть положено в основу определения срока наступления обязательств по оплате (ст. 190 ГК РФ).

В условиях одностороннего отказа от Договора по вине ответчика разумный срок исполнения обязательств соответствует согласованному сторонами при заключении Договора и наступил бы для сторон 01.09.2018, поскольку последний был бы исполнен надлежащим образом обеими сторонами, если бы обязательство не прекратилось.

Фактически на данный момент у Субподрядчика отсутствует возможность повлиять на дату ввода Объекта в эксплуатацию целиком, что позволяет констатировать, что срок выплаты гарантийного удержания по Договору, причитающегося истцу, не определен.

Позиция Верховного Суда РФ (Обзор судебной практики N 2, утв. Президиумом ВС РФ от 26.04.2017) сводится к тому, что когда в договоре не указан предельный срок (дата) наступления условий, после которых подрядчик должен получить оплату, необходимо обратиться к правилам ГК РФ о сроках исполнения обязательств.

Иное толкование разъяснений ВС РФ будет противоречить нормам ГК РФ, а именно приведет к допустимости состояния неопределенности в обязательстве; допустимости трансформации обязательства, вытекающего из обменной сделки (договора подряда), в дарение между субъектами предпринимательской деятельности (если указанное в договоре условие не наступит никогда, у генерального подрядчика никогда не наступит обязанность оплаты принятых работ - следовательно, он получит указанные работы безвозмездно); возможности перенесения риска не наступления обязательства по оплате выполненных работ по вине третьего лица (неисполнения новым Подрядчиком обязательства по Вводу объекта в эксплуатацию).

Договор расторгнут 11.02.2018. В настоящее время ответчик использует Объект, все выявленные недостатки устранены. Согласно письму Государственного казенного учреждения г. Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (Заказчик) от 29.10.2018 N УДМС-11-15598/18-1 по работам, выполненным ООО "ДРСУ-4", выданы разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию (этапы 11, 13, 15, 17).

В соответствии с п. 15.5 Договора ответчик обязан оплатить полную стоимость выполненных истцом Работ по Договору.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик обязан принять выполненные работы и уплатить подрядчику обусловленную цену согласно актам сдачи приемки работ в соответствии со ст.ст. 740 и 746 ГК РФ.

В соответствии с п. 3.4 Договора Подрядчик рассматривает и подписывает представленные документы (акты по форме КС-2, КС-3) или направляет обоснованный отказ.

В силу ст. 720 ГК РФ заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу п. 6 ст. 753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели; не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

В рамках настоящего дела недостатки, не позволяющие эксплуатировать объект или существенно ухудшающие результат Работ, не выявлены, что подтверждается письмом Государственного казенного учреждения г. Москвы "Управление Дорожно-мостового строительства" (Заказчик) от 29.10.2018 N УДМС-11-15598/18-1. При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) ответчик вправе предъявить истцу требования, основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ - требовать от подрядчика их устранения.

Акты о приемке выполненных Работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) по Договору подписаны обеими сторонами без замечаний: N N 1-10 (т. 3 л.д. 38-150), NN 11-20 (т. 4 л.д. 1-90), NN 21-23 (т. 1 л.д. 67-102).

Установление факта выполнения истцом работ и принятие их ответчиком, подписание ответчиком актов формы КС-2, и справок КС-3 без замечаний по качеству и объему выполненных и предъявленных к оплате работ, недоказанность невозможности использования принятых результатов работ для целей, указанных в договорах, а также частичная оплата выполненных и принятых работ являются основанием для возникновения у ответчика обязанности по оплате выполненных истцом работ.

Согласно абз. 2 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О последствиях расторжения договора", условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении работ по расторгнутому впоследствии договору) сохраняют свое действие и после расторжения договора.

Однако устранение выявленных после приемки работ недостатков должно происходить в предусмотренном законом и договором порядке, на что указал и суд кассационной инстанции.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно п. 7.1.47 Договора Субподрядчик обязан устранить дефекты в Работах и конструкциях, выявленных при приемке этапа Работ и/или при вводе Объекта в эксплуатацию и/или в Гарантийный период, в сроки, предусмотренные актом Сторон, а в случае неявки Субподрядчика - односторонним актом.

По смыслу п. 10.3 Договора, в случае обнаружения в течение гарантийного срока дефектов и недостатков, Технический заказчик с участием Подрядчика либо иного лица, к которому перейдут права на Объект, совместно с Субподрядчиком составляют рекламационный акт, где кроме прочего определяются даты устранения дефектов и недостатков. При этом Субподрядчик в течение 2 дней с момент получения извещения направляет своего представителя (п. 10.4 Договора).

В п. 10.5 Договора предусмотрена возможность составления одностороннего акта эксплуатирующей организацией или Техническим заказчиком в случае отказа Субподрядчика от составления или подписания Рекламационного акта.

В силу п. 10.7 Договора, если Субподрядчик не устраняет недостатки в сроки, определенные Рекламационным актом, Подрядчик имеет право заменить оборудование и устранить дефекты и недоделки силами третьих лиц за счет Субподрядчика.

Таким образом, о наличии дефектов Субподрядчик должен быть вовремя уведомлен. Более того, присутствие Субподрядчика при оставлении рекламационного акта согласно установленному договором порядку обязательно.

Однако Субподрядчик не был своевременно уведомлен о наличии дефектов/недостатков в выполненных Работах, на проверке отсутствовал, рекламационный акт был составлен без его необходимого участия. Вместе с тем, при выявлении дефектов обязательно участие как Заказчика, так и Подрядчика, поскольку иное нарушает права и законные интересы неприглашенной стороны (лишена возможности осмотреть выявленные недостатки).

Сроки устранения недостатков и дефектов не были согласованы сторонами, порядок выявления недостатков и предъявления Субподрядчику нарушен. Односторонний акт мог быть подписан только Техническим заказчиком либо эксплуатирующей организации в случае отказа Субподрядчика от подписания, но не его отсутствия.

Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ООО "АРКС ГС" нормы ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой (п. 3) Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещение убытков лишь только после того, как разумный срок, предоставленный заказчиком подрядчику для устранения выявленных недостатков истек.

Однако ответчик не доказал право устранить недостатки силами третьих лиц в нарушение ст. 723 ГК РФ, на что указывал обратить внимание суд кассационной инстанции.

Более того, истец представил в материалы дела акт от 31.05.2018, подписанный представителями ООО "ИФСК "АРКС", истцом и ответчиком, о том, что произведен осмотр по устранению ранее выявленных замечаний Генеральным подрядчиком ООО "АРКС ГС" по объекту "Реконструкция А-101 Калужское шоссе. Этап 2.1 (том 5 л.д. 114). В ходе осмотра установлено, что ранее выявленные замечания устранены.

Согласно акту визуального обследования асфальтобетонных покрытий проезжей части и тротуаров на Объекте от 08.11.2018 по асфальтобетонному покрытию проезжей части и тротуаров замечаний нет. Акт подписан представителем эксплуатирующей организации Объекта ГБУ "Автомобильные дороги".

Как указано выше, до даты расторжения Договора никаких претензий о качестве выполненных работ в адрес истца не поступало, письмо от 09.02.2018 N 52 с требованием об устранении недостатков согласно отчету об отслеживании отправлено 12.02.2018, получено адресатом 31.08.2018. Таким образом, Субподрядчик не знал о наличии в работах дефектов и недостатков и обязанности по их устранению.

Недостатки, зафиксированные в акте от 18.06.2018, акте от 02.11.2018, выявлены после наступления срока оплаты по актам по форме КС-2, справкам по форме КС-3, а также после расторжения Договора.

Более того, все недостатки на Объекте устранены (подтверждается Актом обследования асфальтобетонных покрытий (а/б) проезжей части и тротуаров на Объекте от 08.11.2018).

Ответчик, заявляя об отсутствии обязанности по оплате выполненных работ, не указал, какие именно недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могли быть устранены. Такие недостатки в выполненных истцом Работах отсутствуют, что подтверждается представленным в материалы дела письмом Государственного казенного учреждения г. Москвы "Управление Дорожно-мостового строительства" (Заказчик) от 29.10.2018 N УДМС-11-15598/18-1.

Согласно п. 3.5 Договора Подрядчик осуществляет платежи Субподрядчику в течение 25 рабочих дней с даты подписания Подрядчиком Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) только при условии предоставления Субподрядчиком всех необходимых документов, требуемых налоговым законодательством РФ, а также комплекта исполнительной документации на объемы выполненных Работ.

В п. 3.5 Договора указана основная обязанность Подрядчика по Договору, предписывающая именно ООО "АРКС ГС" проверить наступление тех или иных условий, обстоятельств (в том числе предоставление комплекта исполнительной документации) на момент подписания актов по форме КС-2, справок по форме КС-3 для исполнения/неисполнения своей обязанности по оплате выполненных Субподрядчиком Работ по Договору, на что также указал суд кассационной инстанции.

Соответственно при наличии каких-либо замечаний/сомнений в течение 25 дней с момента подписания Актов по форме КС-2, Справок по форме КС-3 ответчик должен был предпринять меры для получения информации о наступлении условий, обстоятельств, необходимых для оплаты. Тем не менее, ответчик не направлял истцу обоснованный отказ, замечания к актам и справкам истца, какие-либо претензии, требования, а подписал документы по форме КС-2, КС-3.

Ответчик оплачивал выполненные истцом работы вплоть до 28.12.2017 (платежные поручения: том 4 л.д. 91-143, том 5 л.д. 1-88, том 1 л.д.103-110), чем подтвердил наступление всех, указанных в п. 3.5 Договора условий, включая передачу полного комплекта исполнительной документации на выполненные Работы. До судебного процесса ООО "АРКС ГС" не приостанавливало платежи по Договору, не указывало на отсутствие исполнительной документации.

Более того, не указано и не доказано, какая именно исполнительная документация, не позволяющая эксплуатировать Объект, не передана ООО "ДРСУ-4", на что также указал обратить внимание суд кассационной инстанции.

В условиях наличия в материалах дела письма Государственного казенного учреждения г. Москвы "Управление Дорожно-мостового строительства" (Заказчик) от 29.10.2018 N УДМС-11-15598/18-1 о том, что недостатки, не позволяющие эксплуатировать объект или существенно ухудшающие результат Работ, не выявлены, данный довод ответчика подлежит отклонению.

В Уведомлении о расторжении Договора (том 1 л.д. 111) истец указал, что ответчик обязан в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты получения Уведомления подписать Акт о выполнении Субподрядчиком обязательств по предоставлению документации на построенный Объект по форме приложения N 5 к Договору, возвратить один подписанный экземпляр названного акта в адрес Субподрядчика и оплатить образовавшуюся у Подрядчика задолженность за выполненные и принятые Работы по Договору в полном объеме, в т.ч. гарантийный резерв 5%.

Подрядчик не возвратил Субподрядчику подписанный экземпляр Акта о выполнении Субподрядчиком обязательств по предоставлению документации на построенный объект по форме приложения N 5 к Договору, как и не представил мотивированного отказа от подписания данного акта.

Таким образом, Акт о выполнении Субподрядчиком обязательств по предоставлению документации на построенный объект по форме приложения N 5 к Договору (том 1 л.д. 113) подписан Субподрядчиком в одностороннем порядке, поскольку принят Подрядчиком без замечаний.

Ответчик заявил встречное исковое заявление, в том числе о взыскании расходов на устранение выявленных недостатков.

ООО "АРКС ГС" обратилось к АО "Шоссе" для устранения выявленных недостатков в выполненных истцом Работах. Согласно п. 3.1 договора строительного подряда N 05/18/П от 31.05.2018 стоимость работ по устранению недостатков составила 27 192 068,44 руб., что по своей сути является убытками ответчика.

Однако, как указано выше, порядок выявления и предъявления недостатков Субподрядчику ответчиком нарушен, поскольку о наличии дефектов, составления рекламационного акта истец не был уведомлен надлежащим образом. Соответственно право на устранение дефектов силами третьих лиц ответчиком также не доказано, на что указывал обратить внимание суд кассационной инстанции.

Кроме того, в данном случае необходимо определить наличие совокупности обстоятельств, которая в обязательном порядке подлежат установлению при взыскании убытков: неправомерность действий причинителя вреда, выразившаяся в нарушении обязательства; наличие и размер убытков; причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и убытками.

Таким образом, для взыскания 27 192 068,44 руб. подлежали доказыванию и установлению факт наличия, причинно-следственная связь и размер недостатков (убытков) в выполненных ООО "ДРСУ-4" работах.

Однако указанные недостатки, выявленные в выполненных истцом Работах, зафиксированы в техническом отчете ГБУ "ЦЭИИС" от 22.12.2017 (далее - Отчет ГБУ "ЦЭИИС", том 6 л.д. 23-66), согласно которому зафиксированы отклонения ровности дорожного покрытия от нормативных показателей. Определение ровности дорожного покрытия производилось тремя способами. Однако строительные нормы и правила по строительству автомобильных дорог, содержащиеся в СНиП 3.06.03-85 Автомобильные дороги (далее - СНиП 3.06.03-85), устанавливают, что определение ровности асфальтобетонного покрытия определяется методом измерения трехметровой рейкой (п. 16.5).

Вместе с тем, в соответствии с Отчетом ГБУ "ЦЭИИС" отклонения от нормативных показателей ровности на Объекте при определении ровности асфальтобетонного покрытия трехметровой рейкой выявлены на деформационных швах, мостовом сооружении, путепроводе, которые не входили в реконструкцию, а также в местах просадки над инженерными коммуникациями, где данные измерения в соответствии с требованиями СНиП 3.06.03-85 не проводятся.

Таким образом, выявленные несоответствия требованиям ровности а/б покрытия относятся к участкам Объекта, не подлежащим измерению согласно СНиПу 3.06.03-85. Соответственно данные недостатки не могут быть вменены истцу как некачественная Работа на Объекте.

В материалы дела 05.12.2018 представлены доказательства фактического выполнения работ АО "Шоссе" по Договору строительного подряда N 05/18/П от 31.05.2018, расходов ООО "АРКС ГС" на оплату оказанных услуг. Однако, в Договоре N 05/18/П от 31.05.2018 не указано, каким образом складывается стоимость выполненных АО "Шоссе" работ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что документы, представленные в материалы дела, в частности, акты по форме КС-2 в подтверждение понесенных Подрядчиком убытков не соответствуют недостаткам, подлежащим исправлению согласно данным отчета ГБУ "ЦЭИИС" от 22.12.2017, не доказано соответствие выполненных по договору 05/18/П от 31.05.2018 работ допущенным ООО "ДРСУ-4" недостаткам при выполнении Работ по Договору, соответственно размер вменяемых истцу убытков ответчика в размере 27 192 068,44 руб. также не доказан, как не доказана и причастность ООО "ДРСУ-4" к выявленным и устраненным АО "Шоссе" недостаткам на Объекте. Более того, как указано выше, ответчик нарушил порядок выявления и предъявления недостатков, правом на устранение дефектов силами третьих лиц не обладал.

ООО "АРКС ГС", возражая против первоначального иска, указывало на то, что стоимость работ подлежит оплате за вычетом суммы штрафов и неустоек на общую сумму 97 567 350,39 руб., ссылаясь на п. 3.11 Договора, в соответствии с которым в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Договором, оплата за выполненные работы производится за вычетом начисленных неустоек и штрафов. Более того, недостатки, указанные в акте от 18.06.2018 на сумму 9 824 318,18 руб. также подлежат учету.

ООО "ДРСУ-4" встречные требования не признало, основания для начисления неустоек и штрафов оспаривало, уточнило предмет иска, просило взыскать с ООО "АРКС ГС" сумму неосновательного обогащения ООО "АРКС ГС" (уменьшение задолженности по оплате выполненных и принятых работ на сумму начисленных Подрядчиком в одностороннем порядке штрафов и неустоек), представило в материалы дела доказательства необоснованности удержания штрафов и неустоек.

Вместе с тем, в нарушение п. 12.9 Договора, согласно которому в качестве подтверждения фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств, Подрядчик может предъявлять фото- и видеоматериалы, являющиеся основанием для взыскания неустойки или применения иной формы ответственности, данные документы ответчиком по всем выявленным нарушениям в материалы дела не представлены.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что Подрядчик по универсальному передаточному документу в рамках Договора передавал ООО "ДРСУ-4" талоны на прием строительных отходов и утилизацию отходов, которые получены от ООО "Полигон ПГС" в соответствии с договором N 175 от 03.04.2017 и от ООО "ВИВА ТРАНС" в соответствии с договором N В566/16-Г от 17.06.2016. На основании переданных ООО "ДРСУ-4" талонов осуществлялся вывоз и утилизация отходов с Объекта. Ответчик подтвердил данный факт в своем встречном иске (том 6 л.д. 5). Таким образом, обязанность, установленная п. 7.1.56 Договора, исполнялась Истцом, отходы своевременно вывозились с Объекта указанным способом по обоюдному согласию сторон. Данные обстоятельства подтверждаются представленным в материалы дела талонами на вывоз строительного мусора, заявками ООО "ДРСУ-4" на талоны, гарантийными письмами, универсальными передаточными актами, подтверждающими возмещение ООО "ДРСУ-4" затрат по сбору и утилизации грунта, стоимости талонов в период 2016-2017 год, а также отсутствием претензий третьих лиц, в том числе проверяющих органов.

Истец осуществлял мероприятия по устранению выявленных на Объекте недостатков. Это касается как недостатков, выявленных в Отчете ГБУ "ЦЭИИС", так и в актах от 18.06.2018, 02.11.2018. Данные обстоятельства подтверждаются Актом об устранении недостатков от 31.05.2018 (том 5 л.д. 114), актом визуального обследования асфальтобетонных покрытий проезжей части и тротуаров на Объекте от 08.11.2018, а также письмом Государственного казенного учреждения г. Москвы "Управление Дорожно-мостового строительства" от 29.10.2018 N УДМС-11-15598/18-1. В этой связи нельзя считать нарушенной обязанность истца, установленную в п. 7.1.47 Договора.

Обязанность, установленную п. 7.1.2 Договора ответчик также необоснованно счел нарушенной, поскольку несоответствие ровности асфальтобетонного покрытия было выявлено на участках, не подлежащим подобным измерениям, а именно на деформационных швах, мостовом сооружении, путепроводе, которые не входили в реконструкцию, и, соответственно, не входили в Объем Работ по Договору, а также в местах просадки над инженерными коммуникациями (за просадку несет ответственность лицо, установившее инженерные коммуникации).

Ответчик подтвердил исполнение истцом обязанностей, установленных п.п. 7.1.28, 7.1.44, 7.1.49 Договора. Подписав Акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, осуществляя регулярные платежи в пользу истца, ответчик подтвердил наступление обстоятельств, необходимых для оплаты выполненных Работ в соответствии с п. 3.5 Договора. Более того, Акт об исполнении Субподрядчиком обязательств по предоставлению документации на построенный объект по форме приложения N 5 к Договору не был подписан ответчиком, ввиду чего Субподрядчик подписал акт в одностороннем порядке, последний принят Подрядчиком без замечаний, в установленном порядке.

В связи с расторжением Договора по вине Ответчика исполнить обязанности, предусмотренные п.п. 7.1.28, 7.1.30 Договора, не представлялось возможным, поскольку с 11.02.2018 Договор расторгнут по вине ответчика, в связи с чем Субподрядчик не обязан окончить строительство Объекта, а значит исполнение данных обязанностей невозможно. В п. 5.5 Договора указано, что обязательства, предусмотренные п.п. 7.1.2, 7.1.30, 7.1.44, после расторжения Договора считаются прекращенными.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску ООО "ДРСУ-4" о взыскании с ответчика задолженности по договору N 01/02-К2 от 01.02.2016 г. в размере 198 437 770 руб. 05 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г. в размере 6 918 571 руб. 64 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.07.2018 г. до даты фактического погашения задолженности от суммы долга по ключевой ставке из расчета 7,25% годовых.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ проверен апелляционным судом, он соответствует обстоятельствам дела, условиям договора и положениями закона. Ответчиком расчет процентов не опровергнут.

Апелляционный суд полагает возможным взыскать вышеуказанную сумму в качестве задолженности по договору, несмотря на заявление истца об уточнении исковых требований, учитывая вышеуказанные обстоятельства, а также принимая во внимание, что суд при рассмотрении спора сам устанавливает нормы права, подлежащие применению.

Также учитывая вышеизложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требований по встречному иску ООО "АРКС ГидроСтрой".

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля и решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2018 года по делу N А40-79040/18 отменить.

Первоначальный иск ООО "ДРСУ-4" удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "АРКС ГидроСтрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-4" задолженность по договору N 01/02-К2 от 01.02.2016 г. в размере 198 437 770 руб. 05 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г. в размере 6 918 571 руб. 64 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.07.2018 г. до даты фактического погашения задолженности от суммы долга по ключевой ставке из расчета 7,25% годовых, а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 200 000 руб.

В удовлетворении встречного иска ООО "АРКС ГидроСтрой" отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "АРКС ГидроСтрой" в доход федерального бюджета госпошлину по встречному иску в размере 6 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина