Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 15АП-9454/19

город Ростов-на-Дону

17 сентября 2019 г.

дело N А53-16825/2018

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Н.Н. Мисника, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: Оверченко Н.В. по доверенности от 01.01.2019;

от ответчика: Мазина О.Н. по доверенности от 25.04.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.10.2018 по делу N А53-16825/2018 (судья Смолькова А.В.)

по иску акционерного общества "Донэнерго"

к обществу с ограниченной ответственностью Девелоперская Компания "Респектпроект" о взыскании денежных средств,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Девелоперская Компания "Респект-проект"

к акционерному обществу "Донэнерго"

о признании недействительным акта,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Девелоперская Компания "Респект-проект" (далее - ответчик, компания) о взыскании неосновательного обогащения в размере 17 006 727 руб.

Общество с ограниченной ответственностью Девелоперская Компания "Респект-проект" обратилось в суд со встречным иском к акционерному обществу "Донэнерго" о признании недействительным акта N 33 от 20.03.2018 о неучтенном потреблении электрической энергии (далее - акт).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

Решение мотивированно тем, что акт бездоговорного потребления электроэнергии является ненадлежащим доказательством, поскольку был составлен в отсутствие представителя потребителя, не уведомленного о проведении проверки.

Акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2018 в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, первоначальный иск - удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что акт от 20.03.2018 N 33 соответствует требованиям п. 193 Основных положений N 442, устанавливает факт самовольного подключения к электрическим сетям АО "Донэнерго" и факт бездоговорного потребления электроэнергии ответчиком при строительстве объекта. Волохов М.В. (лицо, подписавшее акт от имени ответчика) выполнял производственные работы на объекте, был сотрудником ответчика. Истец при составлении акта действовал добросовестно, полагая, что Волохов М.В. в силу ст. 182 ГК РФ является работником ООО "ДК "Респект-проект", исходя из обстановки, в которой он действовал. При вручении 22.03.2018 документов (акта и счета на оплату) директору ответчика, последним претензий не было предъявлено. В акте указана дата предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства - 27.10.2015 (дата выдачи технических условий). Срок бездоговорного потребления исчисляется с даты технологического присоединения энергопринимающего оборудования до даты заключения договора энергоснабжения. Уведомление о проведении проверки было вручено директору ответчика 20.03.2018 - в день составления акта.

Постановлением апелляционного суда от 22.01.2019 решение от 10.10.2018 отменено. Первоначальный иск был удовлетворен, во встречном иске отказано.

Апелляционный суд не выявил нарушений Основных положений N 442, ограничивающих права и законные интересы потребителя электроэнергии, при проведении проверки, указав, что доказательств, опровергающих факт бездоговорного потребления электроэнергии, не представлено.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.05.2019 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 по делу N А53-16825/2018 отменено в части удовлетворения первоначального иска с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционный суд. В остальной части постановление оставлено без изменения.

Кассационный суд указал следующее.

Проверяя решение, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон с учетом изложенных норм, суд апелляционной инстанций пришел к правомерному выводу о том, что акт от 20.03.2018 N 33 составлен в присутствии надлежащего представителя компании. При этом суд установил, что указанное лицо выполняло производственные работы и обеспечило доступ представителя сетевой организации на территорию объекта, следовательно, сотрудники истца обоснованно считали Волохова М.В. законным представителем ответчика. Кроме того, компания не оспаривала, что названное лицо ранее являлось ее сотрудником.

Компания не опровергла факт нахождения Волохова М.В. на объекте, не доказала, что работники сетевой организации самостоятельно без содействия названного лица получили доступ к электроустановкам.

Кассационный суд отклонил довод компании о том, что общество не обжаловало отказ в удовлетворении первоначального иска, следовательно, в указанной части решение проверке не подлежало. С учетом наличия первоначального и встречных исков, обстоятельств, входящих в предмет их доказывания, апелляционный суд правомерно исходил из того, что проверке подлежит судебный акт в целом.

Судебная коллегия указала, что доводы ответчика о наличии альтернативного энергоснабжения верно отклонены апелляционным судом, поскольку в договоре аренды генератора не отражена точка поставки, а также не представлены платежные документы, подтверждающие использование генератора на строительной площадке.

Суд округа указал, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что компанией выбран ненадлежащий способ защиты права является ошибочным, однако, указанное нарушение не привело к принятию неправильного судебного акта в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Установив факт бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии, апелляционный суд также пришел к выводу о том, что расчет ее стоимости произведен истцом арифметически и методологически верно.

Однако, как указала кассационная коллегия, апелляционный суд не учел следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.05.2017 N 624 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, а также применения печатей хозяйственных обществ", вступившим в силу с 29.09.2017, в содержание абзаца первого пункта 196 Основных положений внесены изменения. Так, согласно абзацу первому пункта 196 Основных положений, в редакции, действовавшей на дату составления акта от 20.03.2018 N 33, объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения N 3 к Основным положениям, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 1 год.

При таких обстоятельствах у истца не было оснований для взыскания с ответчика стоимости неучтенно потребленной электрической энергии с даты предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства (27.10.2015; дата выдачи технических условий) до 20.03.2018 (дата составления акта).

В связи с обозначенными обстоятельствами, дело в части требований первоначального иска было направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела в апелляционной инстанции истец и ответчик представили письменные пояснения и расчеты.

Согласно окончательному расчету истца, представленному 22.08.2019, стоимость бездоговорно потребленного ресурса за один календарный год составила 7 055 934,46 руб. (с учетом НДС 20%).

По расчету ответчика стоимость бездоговорно потребленной электрической энергии составила 2 918 936,84 руб.

В судебном заседании, проведенном с объявлением перерыва в порядке статьи 163 АПК РФ, представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика возражала против доводов апелляционной жалобы, возражала против применения НДС в целом, а также ставки НДС равной 20%, указав, что в спорный период - 2018 год - размер НДС составлял 18%.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 20.03.2018 при проверке электроустановок, расположенных по адресу: г. Батайск, ул. Коваливского, 81 - 83, сотрудники общества выявили бездоговорное потребление электрической энергии на строительной площадке многоквартирного жилого дома, который возводила компания, и составили акт N 33.

В соответствии с расчетом, произведенным на основании данного акта, объем и стоимость бездоговорного потребления электроэнергии составили 2 152 138 кВт/ч и 17 006 727 рублей 35 копеек соответственно.

Досудебный порядок урегулирования спора не привел к его разрешению, поэтому истец обратился в суд.

В свою очередь ответчик обратился в суд со встречным иском о признании недействительным акта от 20.03.2018 N 33.

В части отказа в удовлетворении встречного иска апелляционное постановление оставлено судом кассационной инстанции без изменения, в связи с чем апелляционный суд при новом рассмотрении не оценивает встречный иск.

При рассмотрении первоначального иска апелляционный суд исходит из следующего.

На основании части 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с абзацем 9 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), бездоговорное потребление электрической энергии представляет собой самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей, а также потребление электрической энергии в период приостановления поставки электрической энергии по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии в случаях, предусмотренных Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

В соответствии с пунктом 84 Основных положений N 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разд. X данного документа.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии

В соответствии с пунктом 192 Основных положений, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 194 Основных положений N 442, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абзацу первому пункта 196 Основных положений, в редакции, действовавшей на дату составления акта от 20.03.2018 N 33, объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения N 3 к Основным положениям, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 1 год.

Сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе c актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа, или в течение 2 рабочих дней со дня определения в порядке, установленном настоящим документом, цены бездоговорного потребления электрической энергии (мощности).

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета. При отказе лица, осуществившего бездоговорное потребление, от оплаты указанного счета стоимость электрической энергии в объеме бездоговорного потребления взыскивается с такого лица сетевой организацией в порядке взыскания неосновательного обогащения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии и счета для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления.

Иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым непосредственно присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, при выявлении бездоговорного потребления составляет акт о неучтенном потреблении электрической энергии и осуществляет расчет и взыскание стоимости бездоговорного потребления в порядке, аналогичном установленному настоящим документом для сетевой организации.

Из материалов дела видно, что 20.03.2018 при проверке электроустановок потребителя сотрудниками АО "Донэнерго" был составлен акт N 33 о бездоговорном потреблении электрической энергии на объекте по ул. Коваливского, 81, 83 в г. Батайске Ростовской области. Сотрудниками истца было зафиксировано самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства в отсутствие договора энергоснабжения, произведена фотофиксация.

Кассационный суд поддержал позицию апелляционного суда о том, что акт N 33 от 20.03.2018 составлен в соответствии с предъявляемыми требованиями и является допустимым и достоверным доказательством бездоговорного потребления электроэнергии.

При проведении проверки не было допущено нарушений Основных положений N 442, ограничивающих права и законные интересы потребителя электроэнергии. Акт содержит все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 193 Основных положений. В нем зафиксированы данные о потребителе, информация о способе и месте осуществления бездоговорного потребления электрической энергии. Содержание акта ответчиком не опровергнуто.

Установив факт бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии, истец правомерно определил расход потребленной электроэнергии расчетным путем (пункт 195 Основных положений N 442).

В момент выявления бездоговорного потребления электрической энергии договор энергоснабжения отсутствовал.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о недоказанности АО "Донэнерго" факта бездоговорного потребления ООО Девелоперская Компания "Респект-проект" электрической энергии.

Во исполнение указаний кассационного суда, истец предоставил суду скорректированный расчет с пояснениями от 19.07.2019, в соответствии с которым стоимость электрической энергии, бездоговорном потребленной ответчиком, составила 7 222 729,31 руб.

Ответчик в пояснениях выразил несогласие с применением истцом предельного показателя нерегулируемой цены, указав, что расчет истца не соответствует пункту 84 Основных положений N 442.

22.08.2019 от истца поступили пояснения с расчетом на основании пункта 84 Основных положений N 442, в соответствии с данным расчетом стоимость электрической энергии, бездоговорно потребленной ответчиком за один календарный год составила 7 055 934,46 руб. (с учетом НДС 20%).

Период потребления определен истцом в соответствии с положениями пункта 196 Основных положений, - равный 1 году (8760 часов).

Доказательств, опровергающих факт бездоговорного потребления, ответчик не представил.

При этом по расчету ответчика стоимость бездоговорно потребленной электрической энергии составила 2 918 936,84 руб.

В соответствии с пунктом 84 Основных положений N 442, стоимость объема бездоговорного потребления за весь период его осуществления рассчитывается исходя из цены, по которой указанная сетевая организация приобретает электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь в объеме, не превышающем объема потерь, учтенного в сводном прогнозном балансе, в тот же расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, и тарифа на услуги по передаче электрической энергии на соответствующем уровне напряжения.

Проверив расчет ответчика, суд установил, что данный расчет выполнен с применением только одного элемента - цены, по которой указанная сетевая организация приобретает электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь (3,24768 руб./кВтч), при этом ответчиком не применен тариф на услуги по передаче электрической энергии. Соответственно, данный расчет не может быть признан судом верным.

Окончательный расчет истца от 22.08.2019 составлен в соответствии с положениями пункта 84 Основных положений, истцом применена цена, по которой указанная сетевая организация приобретает электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь (3,24768 руб./кВтч), что соответствует позиции ответчика, а также тариф на услуги по передаче электрической энергии - одноставочный тариф 3,29449 руб./кВтч (Приложение N 1 к постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 28.12.2017 N 86/8).

В расчете истца также применена ставка НДС 20%.

Ответчик выразил несогласие с начислением НДС, а также с примененной истцом ставкой НДС 20%.

Оценив доводы сторон, апелляционный суд отмечает следующее.

Оплата электроэнергии по бездоговорному потреблению признается облагаемой налогом на добавленную стоимость операцией согласнопункту 1 статьи 146Налогового кодекса Российской Федерации. 

Аналогичная позиция изложена в Определение Верховного Суда РФ от 23.03.2016 N 307-КГ16-1324 по делу N А26-447/2015.

При этом, апелляционный суд соглашается с позицией ответчика о необходимости применении ставки НДС равной 18%, поскольку примененная истцом ставка 20% действует с января 2019 года, в то время как выставление истцом счета имело место в 2018 году, как и вынесение решения по настоящему спору. Применение ставки, актуальной в 2019 году, ухудшает положение ответчика.

В связи с применением НДС 18 % апелляционный суд произвел перерасчет стоимости бездоговорного использования электроэнергии, в соответствии с которым стоимость составила 6 938 335,55 руб. (898 776 кВт*ч х (3,24768 руб./кВт + 3,29449 руб./кВт) + 18 % НДС).

Поскольку ответчик не представил доказательств исполнения обязанности по оплате стоимости бездоговорного потребления электроэнергии, судебная коллегия приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца 6 938 335,55 руб. В удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

Как отмечено ранее, в части отказа в удовлетворении встречного иска решение не пересматривается в связи с указаниями кассационного суда, подтвердившего правомерность отказа в удовлетворении встречного иска.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2018 надлежит отменить, удовлетворив требования первоначального иска частично.

По правилам ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины, понесенные АО "Донэнерго" по платежным поручениям N 3506 от 15.05.2018 и N 7893 от 25.10.2018, подлежат возмещению ООО Девелоперская Компания "Респект-проект" пропорционально удовлетворенным требованиям (иск удовлетворен на 40,80 %). Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 44 077,87 руб. расходов на уплату государственной пошлины за подачу иска, 1224 руб. расходов на уплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, всего 45 301,87 руб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2018 по делу N А53-16825/2018 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Девелоперская Компания "Респект-проект" в пользу акционерного общества "Донэнерго" стоимость бездоговорного потребления электрической энергии в размере 6 938 335,55 руб.; а также расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 45 301,87 руб.

В остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.Н. Мисник Н.В. Нарышкина