Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2019 г. N 09АП-43976/19

г. Москва

29 августа 2019 г.

Дело N А40-74571/16

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика

судей Ю.Л.Головачевой, А.А.Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы к/у ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" - Володина А.С., АО "БМ-Банк", Д.В. Чемадурова на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 по делу N А40- 74571/16, вынесенное судьей А.А. Сафроновой, о частичном удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" Фроловой Ю.А. о привлечении руководителей должника к субсидиарной ответственности по делу N А40-74571/2016-66-92 о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Энергокомплекс - Генерация";

о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Чемадурова Дмитрия Викторовича;

о приостановлении производства по заявлению конкурсного управляющего ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" Фроловой Ю.А. в части определения размера субсидиарной ответственности Чемадурова Дмитрия Викторовича до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами, и расчетов с кредиторами;

об отказе в удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности по долгам ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" Селезнева Леонида Вадимовича, Евстигнеева Валерия Павловича, Пирогова Валерия Ивановича, Пирогова Леонида Валерьевича, Алексеева Алексея Евгеньевича, по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Энергокомплекс-Генерация",

при участии в судебном заседании:

от АО "БМ-Банк"-Мазур А.С. по дов.от 30.04.2019

Алексеев А.Е.-лично,паспорт

от Алексеева А.Е. -Майданюк А.В. по дов.от 09.04.2019

от Пирогова В.И.-Ханин Д.М. по дов.от 03.09.2018-Кувыкин Б.С. по дов.от 23.08.2019

от Пирогова Л.В. -Ханин Д.М. по дов.от 31.08.2018 -Кувыкин Б.С. по дов.от 23.08.2019

от Чемадурова Д.В.Вайнберг Н.А. по дов.от 20.02.2019

от к/у ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" - Володина А.С.-Гросс О.В. по дов.от 14.08.2019

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2016 г. принято к производству заявление Акционерного коммерческого банка "Банк Москвы" (ОГРН 1027700159497, ИНН 7702000406; 107996, г. Москва, ул. Рождественка, д. 8/15, стр. 3) о признании несостоятельным (банкротом) Закрытого акционерного общества "Энергокомплекс - Генерация" (ОГРН 5067746318591, ИНН 7705748920; 115035, г. Москва, ул. Набережная Космодамианская, д. 4/22, Б), возбуждено производство по делу N А40-74571/2016-66-92.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2016 г. в отношении должника ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" (ОГРН 5067746318591, ИНН 7705748920; 115035, г. Москва, ул. Набережная Космодамианская, д. 4/22, Б) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Фролова Юлия Анатольевна (ИНН 366109695975; запись N 15296 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих; адрес для направления корреспонденции: 115127, г. Москва, а/я 39 Фроловой Ю.А.).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 157 от 27.08.2016 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 г. должник ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" (ОГРН 5067746318591, ИНН 7705748920; 115035, г. Москва, ул. Набережная Космодамианская, д. 4/22, Б) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Фролова Юлия Анатольевна (ИНН 366109695975; запись N 15296 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих; адрес для направления корреспонденции: 115127, г. Москва, а/я 39 Фроловой Ю.А.), являющаяся членом НП СРО АУ "РАЗВИТИЕ" (117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 1, стр. 6, комната 208А).

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 41 от 11.03.2017 г.

Рассмотрев заявление конкурсного управляющего ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" Фроловой Ю.А. о привлечении контролирующих должника лиц Чемадурова Дмитрия Викторовича, Селезнева Леонида Вадимовича, Евстигнеева Валерия Павловича, Пирогова Валерия Ивановича, Пирогова Леонида Валерьевича, Алексеева Алексея Евгеньевича к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции определением от 28.06.2019 г. удовлетворил заявление конкурсного управляющего о привлечении руководителей должника к субсидиарной ответственности частично.

Суд привлек Чемадурова Дмитрия Викторовича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Приостановил производство по заявлению конкурсного управляющего ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" Фроловой Ю.А. в части определения размера субсидиарной ответственности Чемадурова Дмитрия Викторовича до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами, и расчетов с кредиторами.

В удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности по долгам ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" Селезнева Леонида Вадимовича, Евстигнеева Валерия Павловича, Пирогова Валерия Ивановича, Пирогова Леонида Валерьевича, Алексеева Алексея Евгеньевича судом первой инстанции отказано.

Не согласившись с указанным определением к/у ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" - Володиным А.С., АО "БМ-Банк", Д.В. Чемадуровым поданы апелляционные жалобы, в рамках которых податели жалоб просят определение отменить, принять новый судебный акт.

АО "БМ-Банк" в обоснование требований апелляционной жалобы указывает, что требование конкурсного управляющего о привлечении бывшего генерального директора Чемадурова Д.В. к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве Должника судом первой инстанции рассмотрено не в полном объеме, а именно резолютивная часть судебного акта не содержит сведений о привлечении Чемадурова Д.В. к субсидиарной ответственности в размере 767 611 971, 7 рублей по названному основанию.

Требование конкурсного управляющего о привлечении бывших членов совета директоров Селезнева Л.В., Пирогова Л.В., Пирогова В.И., Евстигнеева В.П., Алексеева А.Е. к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов также не рассмотрено в полном объеме, а именно не проверена степень контроля названных лиц за деятельностью Должника, в том числе в кризисный период.

Конкурсный управляющий ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" - Володин А.С. в обоснование требований апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции неправильно применил положения ст. 61.16 Закона о банкротстве при привлечении Чемадурова Д.В. к субсидиарной ответственности на основании ч. 2 ст. 10 Закона о банкротстве.

По мнению конкурсного управляющего, вывод суда об отсутствии в действиях членов Совета директоров ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности не соответствует фактическим обстоятельствам дела и положениям п. 4 ст. 32 ФЗ от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

Чемадуров Д.В. в обоснование требований апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции не определен момент и не установлен период времени, в который у Чемадурова Д.В. возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника.

По мнению Чемадурова Д.В., судом первой инстанции не установлен и не доказан факт, что вследствие именно действий ответчика невозможно полное погашение должником требований кредиторов.

В судебном заседании представители АО "БМ-Банк", Чемадуров Д.В., к/у ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" - Володин А.С. доводы апелляционных жалоб поддержали, указали на незаконность обжалуемого определения.

Алексеев А.Е., Пирогов В.И., Пирогов Л.В. относительно доводов апелляционных жалоб возражали, поддержали определение суда первой инстанции.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Обращаясь в суд первой инстанции конкурсный управляющий мотивировал требования следующим.

Между ООО "ЭнергоПромИнвест" и ПАО "БМ Банк" был заключен Кредитный договор N 32-260/15/2137-11-КР от 14.11.2011 г. (сумма основного долга - 3 000 000 000 рублей), в обеспечение исполнения обязательств по которому ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" выдало поручительство по Договору N 32-260/17/2138-11-П/2137 от 14.11.2011 г.

Согласно Дополнительному соглашению N 7 от 02.12.2014 г. к Кредитному договору N 32-260/15/2137-11-КР от 14.11.2011 г. срок возврата кредита 02.06.2015 г.

02.06.2015 г. ООО "ЭнергоПромИнвест" свои обязательства по возврату кредита не исполнило, в связи с чем требования Банка в общей сумме 3 731 483 002,49 руб. включены в реестр требований кредиторов ООО "ЭнергоПромИнвест".

Задолженность ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" перед Банком по Договору поручительства в более 3 млрд. руб. возникла фактически с 02.06.2015 г., поскольку именно с даты неисполнения обязательств основным заемщиком ООО "ЭнергоПромИнвест" (дочерней компанией Должника) Банк право предъявить требование к поручителю об уплате долга, что было сделано посредством направления извещения от 12.11.2015 г.

Поскольку ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" являлось материнской компанией ООО "ЭнергоПромИнвест", постольку Чемадуров Д.В. не мог не знать о неисполнении заемщиком своих обязательств и не мог не предполагать, что Банк обратится с требованием к поручителю.

Также Чемадурову Д.В. в силу своего должностного положения было известно о том, что у должника отсутствуют денежные средства для исполнения обязательств поручителя и отсутствует имущество для исполнения обязательств поручителя, поскольку согласно бухгалтерскому балансу на 31.12.2014 г. размер активов Должника составлял 282 124 тыс. руб., размер чистых активов - 112 тыс. руб.

Указанные выше обстоятельства неплатежеспособности Должника с

02.06.2015 г. и осведомленности об этом Чемадурова Д.В. установлены определением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2018 г. по настоящему делу о признании недействительными платежей должника от 19.10.2015 и от 01.03.2016 в пользу Чемадурова Д.В. недействительными сделками на основании ч. 2 ст. 61.2, п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019 г.

Кроме того, наличие оснований для обращения с заявлением о признания Должника несостоятельным (банкротом) с 02.06.2015 г. подтверждается выпиской о движении денежных средств по расчётному счёту Должника N N 40702810600000001880, открытому в Банке "Кузнецкий мост" (АО), на основании которой конкурсный управляющий должника сделал следующие выводы: до и после 02.06.2015 Должник находился на полном финансировании руководителя Чемадурова Д.В. и ООО "Строй Гарант", иных источников денежных средств у Должника не было; на 02.06.2015 Должник имел задолженность перед ООО "Строй Гарант" в размер 3 000 000,00 и перед руководителем Должника Чемадуровым Д.В. в размере 301 640 000,00 руб. (из них 134 340 000 руб. - просроченная задолженность), при этом достаточных денежных средств для погашения просроченной задолженности у должника не имелось (на счёту должника было 53 124,12 руб.); в период с 02.06.2015 по 19.10.2015 на расчётный счёт должника поступило 29 340 000,00 руб. (займы от Чемадурова Д.В.), но этих денежных средств было недостаточно для погашения просроченной задолженности перед руководителем должника Чемадуровым Д.В. в размере 134 340 000,00 руб.

Таким образом, с 02.06.2015 г. у Чемадурова Д.В. имелись основания для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании Должника несостоятельным (банкротом), срок на подачу заявления истекал 02.07.2015 г., однако, заявление подано не было. Производство по делу о банкротстве возбуждено 11.04.2016 г. на основании заявления АКБ "Банк Москвы".

Суд пришел к выводу, что Чемадуров Д.В. несет ответственность в размере обязательств должника, возникших в период с 03.07.2015 г. по 10.04.2016 г. в сумме 1 111 111 971,7 руб. из следующих сделок: Договор займа N 31 от 06.08.2015 между Должником (заёмщик) и Чемадуровым Д.В. заимодавец) на сумму 8 700 000,00 руб.; Договор займа N 33 от 10.09.2015 между Должником (заёмщик) и Чемадуровым Д.В. (заимодавец) на сумму 7 000 000,00 руб.; договор займа N 359/15 от 19.10.2015 между Должником (заёмщик) и ООО "Строй Гарант" на сумму 260 000 000,00 руб.; Договор займа N 35 от 29.10.2015 между Должником (заёмщик) и Чемадуровым Д.В. (займодавец) на сумму 7 450 000,00 руб.; Договор займа N 37 от 25.11.2015 между Должником (заёмщик) и Чемадуровым Д.В. (займодавец) на сумму 2 000 000,00 руб.; Договор займа N 57/2016-3 от 29.02.2016 между Должником (заёмщик) и ООО "Строй Гарант" на сумму 80 500 000,00 руб.; Кредитный договор N 32-260/15/2137-11-КР от 14.11.2011 г., Договор поручительства N 32-260/17/2138-11-П/2137 от 14.11.2011 г. в части начисленных за указанный период процентов по кредиту и штрафных санкций на общую сумму 745 461 971,7 руб.

Чемадуровым Д.В. заключены с ООО "ЭнергоПромИнвест" (заемщик) договоры займа на общую сумму 402 420 000 руб., причинившие существенный вред кредиторам Должника, существенно ухудшившие его финансовое состояние, а именно:

* договор займа N 11 от 13.02.2014 г., сумма займа 126 330 000 руб.;

* договор займа N 17 от 04.12.2014 г., сумма займа 107 000 000 руб.;

* договор займа N 19 от 10.12.2014 г., сумма займа 75 000 000 руб.;

* договор займа N 20 от 17.12.2014 г., сумма займа 25 300 000 руб.;

* договор займа N 22 от 29.12.2014 г., сумма займа 7 000 000 руб.;

* договор займа N 24 от 29.04.2015 г., сумма займа 10 000 000 руб.;

* договор займа N 26 от 28.05.2015 г., сумма займа 13 000 000 руб.;

* договор займа N 28 от 02.07.2015 г., сумма займа 13 640 000 руб.;

* договор займа N 30 от 06.08.2015 г., сумма займа 8 700 000 руб.;

* договор займа N 32 от 10.09.2015 г., сумма займа 7 000 000 руб.;

* договор займа N 34 от 29.10.2015 г., сумма займа 7 450 000 руб.;

* договор займа N 36 от 25.11.2015 г., сумма займа 2 000 000 руб.

В результате выдачи займов ООО "ЭнергоПромИнвест" из конкурсной массы Должника выбыли денежные средства в размере 402 420 000 руб., которые могли быть направлены на удовлетворение требований АКБ "Банк Москвы". Конкурсный управляющий указывает, что указанные займы выдавались Должником в пользу ООО "ЭнергоПромИнвест" без целевого назначения (не на погашение кредита Банку) и были направлены последним не на исполнение кредитного обязательства перед АКБ "Банк Москвы", тем самым уменьшив размер ответственности самого поручителя.

Кроме того, 02.06.2015 г. ООО "ЭнергоПромИнвест" не исполнило обязательства по возврату более 3 000 000 000 руб. по Кредитному договору N 32-260/15/2137-11-КР от 14.11.2011 г. ввиду недостаточности денежных средств, а 19.10.201 АКБ "Банк Москвы" опубликовал сообщение N 00114366 о намерении обратиться в суд с заявлением о банкротстве ООО "ЭнергоПромИнвест", 12.11.2015 г. Банк предъявил требование об исполнении обязательств поручителя Должнику.

Тем не менее, Чемадуров Д.В. продолжал осуществлять выдачу займов отвечающему признакам неплатежеспособности ООО "ЭнергоПромИнвест" (из оспариваемых договоров после фактической неплатежеспособности ООО

"ЭнергоПромИнвест" 02.06.2015 г. были заключены договор займа N 28 от 02.07.2015 г., сумма займа 13 640 000 руб., договор займа N 30 от 06.08.2015 г., сумма займа 8 700 000 руб., договор займа N 32 от 10.09.2015 г., сумма займа 7 000 000 руб., договор займа N 34 от 29.10.2015, сумма займа 7 450 000 руб., договор займа N 36 от 25.11.2015 г., сумма займа 2 000 000 руб.), в т.ч. даже после получения требования Банка об исполнении обязательств поручителя ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" 12.11.2015 г. заключил с ООО "ЭнергоПромИнвест" договор займа N 36 25.11.2015 г., сумма займа 2 000 000 руб.

Таким образом, денежные средства были выведены бывшим генеральным директором в пользу аффилированного неплатежеспособного лица, невозможность возврата займов которым была очевидна еще в момент совершения сделок, а в настоящее время ООО "ЭнергоПромИнвест" находится в процедуре конкурсного производства, реестр требований - более 3,8 млрд. руб., фактически исключает возможность возврата выданных ему денежных средств.

Заключенные ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" договоры займа с ООО "ЭнергоПромИнвест" причинили существенный вред кредиторам должника ввиду существенности сумм, утраченных из имущественной массы денежных средств (402 420 000 руб.), за счет которых возможно было удовлетворение требований кредиторов.

Чемадуровым Д.В. заключены с ООО "Строй-Гарант" (заимодавец) договоры займа на общую сумму 343 500 000 руб., причинившие существенный вред кредиторам Должника, существенно ухудшившие его финансовое состояние, а именно:

* договор займа N 34/14 от 07.02.2014 г.;

* договор займа N 359/15 от 19.10.2015 г.;

* договор займа N 57/2016-3 от 29.02.2016 г.

В результате заключения договоров займа с ООО "Строй-Гарант" Должник принял на себя дополнительные обязательства на общую сумму 343 500 000 руб., при этом договоры займа N 359/15 от 19.10.2015 г. и N 57/2016-3 от 29.02.2016 г. заключались после наступления фактической неплатежеспособности Должника 02.06.2015 г. и даже после предъявления ему 12.11.2015 г. Банком требования об исполнении обязательств поручителя и опубликования 16.02.2016 АКБ "Банк Москвы" сообщения N 00124892 о намерении обратиться в суд с заявлением о банкротстве Должника.

Т.е., Чемадуров Д.В., зная о невозможности Должника удовлетворить уже имеющиеся обязательства по договору поручительства, принимает новые, увеличивая размер требований к ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и намеренно причиняя вред имущественным правам ООО "Строй-Гарант", поскольку уже в момент заключения договоров займа очевидно, что Должником займы возвращены не будут.

Как указано выше, требование ООО "Строй Гарант" по договорам займа N 359/15 от 19.10.2015 г. и N 57/2016-3 от 29.02.2016 г. в части процентов по займам в размере 7 703 001,80 руб. уже включено в реестр требований кредиторов Должника, т.е. уже фактически увеличило размер обязательств; требование ООО "Строй Гарант" о включении в реестр на основании указанных договоров займа размере 343 577 602,73 руб. приостановлено судом.

Таким образом, заключенные ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" договоры займа с ООО "Строй-Гарант" причинили существенный вред кредиторам должника ввиду существенности сумм принятых дополнительно Должником обязательств.

Чемадуровым Д.В. совершены платежи в размере 340 430 000 руб. в адрес Чемадурова Д.В. в счет возврата займов, причинившие существенный вред кредиторам Должника, существенно ухудшившие его финансовое состояние.

Бывшим генеральным директором Чемадуровым Д.В. были выданы беспроцентные займы ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" на общую сумму 340 430 000 руб. на основании договоров займа N 12 от.02.2014 г., N 15 от 31.03.2014 г., N 16 от 04.12.2014 г., N 18 от 10.12.2014 г., N 21 от 17.12.2014 г., N 23 от 29.12.2014 г., N 25 от 29.04.2015 г., N 27 от 28.05.2015 г., N 29 от 02.06.2015 г., N 31 от 06.08.2015 г., N 33 от 10.09.2015 г., N 35 от 29 октября 2015 г., N 37 от 25 ноября 2015 г.

19.10.2015 г. и 01.03.2016 г. ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" в лице генерального директора Чемадурова Д.В. в качестве возврата займов произвело выплаты Чемадурову Д.В. в размере 340 430 000 рублей при наличии неисполненных обязательств перед АКБ "Банк Москвы" в размере более 3 000 000 000 рублей на основании договора поручительства.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018 г. по настоящему указанные платежи в размере 340 430 000 руб. в адрес Чемадурова Д.В. были признаны недействительными сделками на основании п. 3 ст. 61.3, ч. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда (резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2019 г.) по делу N А40-74571/2016-66-92 акт суда первой инстанции оставлен без изменения.

Судами было установлено, что несмотря на наличие неисполненных денежных обязательств перед АО "БМ-Банк" в размере более 3 000 000 000 руб. в условиях фактической неплатежеспособности ЗАО "Энергокомплекс-Генерация", о чем Чемадурову Д.В. было известно, были совершены сделки, в результате которых из собственности Должника выбыло имущество в размере 340 430 000 рублей.

Существенность причиненного указанными сделками вреда заключается в существенном размере выведенных из имущественной массы Должника денежных средств и в том, что это были единственные имевшиеся у Должника денежные средства, которые могли быть направлены на погашение задолженности перед кредиторами.

Конкурсный управляющий также указывал, что все отмеченные управляющим сделки совершались в условиях очевидной недостаточности имущества ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" с учетом имевшегося с 2011 г. на забалансовом счете обязательства в размере 3 000 000 000 руб. по договору поручительства, и были для Должника значительными и повлекли существенный вред, поскольку суммы совершенных сделок практически равны/превышают размер активов/чистых активов должника.

Из материалов дела усматривается, что c 08.10.2010 г. до даты признания должника банкротом руководителем должника руководителем ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" являлся Чемадуров Д.В., с 29.08.2011 г. до даты признания должника банкротом членами Совета директоров должника являлись Пирогов В.И., Пирогов Л.В., Селезнев Л.В., Алексеев А.Е., с 28.06.2013 г. до даты признания должника банкротом членом Совета директоров должника являлся Евстигнеев В.П.

Единогласными решениями членов Совета директоров в обозначенном выше составе в 2011 г., 2012 г. Чемадуров Д.В. избран генеральным директором должника со сроком полномочий до 28.08.2017 г.

Пирогов Л.В. и Селезнев Л.В. также являлись одновременно членами Совета директоров ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "Строй-Гарант".

Вступившим в законную силу определением суда от 19.08.2016 г. по настоящему делу установлено, что 14.11.2011 г. между ОАО "Банк Москвы" (впоследствии - АО "БМ-Банк") и ООО "ЭНЕРГОПРОМИНВЕСТ" был заключен кредитный договор N 32-260/15/2137-11-КР от 14.11.2011 г. с дополнительными соглашениями к нему, в соответствии с условиями которого Банк предоставил заемщику кредит в размере 3 000 000 000 рублей, с окончательным сроком возврата 02.06.2015 г.

Выдача кредита производилась в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика N 40702810700750001079 в ОАО "Банк Москвы", что соответствует условиям кредитного договора.

Банк указал, что обязательства по предоставлению кредита Банком выполнены полностью, что подтверждается соответствующими выписками.

Между тем, заемщиком не были исполнены возложенные на него обязательства по возврату суммы основного долга и уплате процентов в сроки, предусмотренные кредитным договором.

Также, 14.11.2011 г. между Банком и ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" был заключен договор поручительства N 32-260/17/2138-11-П/2137 с дополнительными соглашениями к нему, в соответствии с п. 1.1, п. 3.1 договора поручительства ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" приняло на себя обязательства в полном объеме и солидарно с заемщиком (ООО "ЭНЕРГОПРОМИНВЕСТ") отвечать перед Банком за исполнение обязательств по кредитному договору.

Из материалов дела усматривается, что 12.11.2015 г. Банком в адрес поручителя было направлено письменное требование об уплате задолженности по кредитному договору, однако поручителем не были исполнены обязательства по погашению задолженности.

Таким образом, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы установлено, что окончательным сроком исполнения обязательств перед АО "БМ-Банк" по возврату кредита являлось 02.06.2015 г.

Согласно листу записи Единого государственного реестра юридических лиц от 04.12.2014 г., представленной в материалы дела, Чемадуров Дмитрий Викторович до даты признания должника банкротом являлся генеральным директором ЗАО "Энергокомплекс - Генерация".

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 19.11.2018 г. в отношении основного заемщика ООО "ЭНЕРГОПРОМИНВЕСТ", представленной в материалы дела, должник ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" являлся учредителем ООО "ЭНЕРГОПРОМИНВЕСТ" с долей 80,999%.

Согласно п. 1 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Согласно п. 2 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

В соответствии с ч. 1 п. 1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что ЗАО "Энергокомплекс - Генерация", ООО "ЭНЕРГОПРОМИНВЕСТ" и Чемадуров Д.В. являются заинтересованными по отношению друг к другу лицами, в том числе являлись заинтересованными лицами не только на момент совершения оспариваемых сделок, но и на момент возникновения неисполненных обязательств перед АО "БМ-Банк".

Должник ЗАО "Энергокомплекс - Генерация", являясь учредителем основного заемщика ООО "ЭНЕРГОПРОМИНВЕСТ" с долей более 80%, не мог не знать не только о наличии задолженности по кредитному договору N 32-260/15/2137-11-КР от 14.11.2011 г. с 02.06.2015 г., но и наступлении его обязанности как поручителя по указанному кредитному договору об уплате задолженности.

В свою очередь, являясь заинтересованным лицом по отношению к ЗАО "Энергокомплекс - Генерация", Чемадуров Д.В. был осведомлен о наличии неисполненных денежных обязательств должника.

Вместе с тем, при наличии вышеуказанных неисполненных обязательств перед кредитором, возникших с 02.06.2015 г., Чемадуров Д.В., исполнявший обязанности руководителя должника, не исполнил обязанность по подаче заявления о признании ЗАО "Энергокомплекс - Генерация" несостоятельным (банкротом), предусмотренную ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Вступившим в законную силу определением суда от 20.12.2018 г. по данному делу удовлетворено заявление конкурсного управляющего ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" Фроловой Юлии Анатольевны об оспаривании сделки; признаны недействительными сделками перечисление денежных средств, произведенное ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" в адрес Чемадурова Дмитрия Викторовича на сумму 75 000 000 рублей платежным поручением N 456 от 19.10.2015 г., перечисление денежных средств, произведенное ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" в адрес Чемадурова Дмитрия Викторовича на сумму 37 000 000 рублей платежным поручением N 457 от 19.10.2015 г., перечисление денежных средств, произведенное ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" в адрес Чемадурова Дмитрия Викторовича на сумму 8 000 000 рублей платежным поручением N 458 от 19.10.2015 г., перечисление денежных средств, произведенное ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" в адрес Чемадурова Дмитрия Викторовича на сумму 126 340 000 рублей платежным поручением N 459 от 19.10.2015 г., перечисление денежных средств, произведенное ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" в адрес Чемадурова Дмитрия Викторовича на сумму 13 660 000 рублей платежным поручением N 460 от 19.10.2015 г., перечисление денежных средств, произведенное ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" в адрес Чемадурова Дмитрия Викторовича на сумму 80 430 000 рублей платежным поручением N 1 от 01.03.2016 г.; применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с Чемадурова Дмитрия Викторовича в пользу ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" денежные средства в общем размере 340 430 000 рублей, восстановления задолженности ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" перед Чемадуровым Дмитрием Викторовичем в общем размере 340 430 000 рублей по возврату заемных денежных средств.

При этом судом было установлено, что совершение оспариваемых сделок повлекло изменение очередности удовлетворения требований кредиторов по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемых сделок, в том числе перед вышеуказанным кредитором, договоры с которым были заключены и не исполнялись должником до совершения оспариваемых сделок, а также привело к исполнению обязательств должника, возникших до совершения оспариваемых сделок, перед отдельным кредитором Чемадуровым Д.В. ЗАО "Энергокомплекс - Генерация", ООО "ЭНЕРГОПРОМИНВЕСТ" и Чемадуров Д.В. являются заинтересованными по отношению друг к другу лицами, в том числе являлись заинтересованными лицами не только на момент совершения оспариваемых сделок, но и на момент возникновения неисполненных обязательств перед АО "БМ-Банк". В свою очередь, являясь заинтересованным лицом по отношению к ЗАО "Энергокомплекс - Генерация", Чемадуров Д.В. был осведомлен о наличии неисполненных денежных обязательств должника. Сам Чемадуров Д.В. в представленном отзыве указывал, что погашение требований Банка силами поручителя - ЗАО "Энергокомплекс-

Генерация" в случае неисполнения основным должником условий кредитного договора не предполагалось с самого начала.

Определением суда от 13.02.2019 г. (резолютивная часть) по настоящему делу удовлетворено заявление конкурсного управляющего ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" Фроловой Юлии Анатольевны об оспаривании сделки; признаны недействительными сделками договор займа N 11 от 13.02.2014 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 17 от 04.12.2014 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 19 от 10.12.2014 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 20 от 17.12.2014 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 22 от 29.12.2014 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 24 от 29.04.2015 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 26 от 28.05.2015 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 28 от 02.07.2015 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 30 от 06.08.2015 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 32 от 10.09.2015 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 34 от 29.10.2015 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест", договор займа N 36 от 25.11.2015 г., заключенный между ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" и ООО "ЭнергоПромИнвест"; применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "ЭнергоПромИнвест" в пользу ЗАО "Энергокомплекс-Генерация" денежные средства в общем размере 343 577 602,73 рублей.

При этом судом было установлено, что из текстов оспариваемых договоров займов прямо усматривается, что они были заключены с целью пополнения оборотных средств заемщика.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что в данном случае должником и ООО "ЭнергоПромИнвест" был использован способ докапитализации бизнеса ООО "ЭнергоПромИнвест" с использованием вышеописанного заемного механизма.

Из материалов дела не усматривается, на что были израсходованы денежные суммы, полученные в результате заключения данных договоров.

Суд первой инстанции, ввиду отсутствия в материалах дела сведений о расходовании полученных заемных денежные средств ООО "ЭнергоПромИнвест", пришел к выводу, что полученные заемные денежные средства не были направлены на достижение уставной цели организации - извлечения экономической выгоды и прибыли, поскольку доказательств об обратном в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу, что у ООО "ЭнергоПромИнвест" на момент совершения договоров займа не было собственных средств на ведение хозяйственной деятельности, а описанные выше отношения носили не заемный характер, а были направлены на пополнение оборотных средств ООО "ЭнергоПромИнвест".

При этом, как было указано выше, совершение оспариваемых сделок происходило в условиях неплатежеспособности самого займодавца.

Таким образом, в условиях фактической неплатежеспособности при наличии неисполненных обязательств перед АО "БМ-БАНК" должник направляет более 400 млн. рублей на финансирование аффилированной неплатежеспособной организации, используя механизм, позволяющий завуалировать кризисную ситуацию, что свидетельствует о злоупотреблении правом.

С учетом изложенного, конкурсным управляющим должника представлены доказательства того, что указанные в качестве оснований действия (бездействие) руководителя должника Чемадурова Д.В. являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Все вышеуказанные обстоятельства подтверждены материалами настоящего дела по иным обособленным спорам.

В отношении привлечения к субсидиарной ответственности Селезнева Л.В., Евстигнеева В.П., Пирогова В.И., Пирогова Л.В., Алексеева А.Е., конкурсный управляющий вменял указанным лицам избрание Советом директоров на должность генерального директора должника Чемадурова Д.В., результат деятельности которого не соответствовал интересам должника и его кредиторов, и непринятие мер по прекращению полномочий такого генерального директора в целях недопущения дальнейшего причинения вреда должнику и его кредиторам, неосуществление контроля за совершением должником сделок.

Как отметил суд первой инстанции, вместе с тем, вина в действиях указанных лиц отсутствует, поскольку конкретных виновных действий указанных лиц судом не установлено, конкурсным управляющим не указано.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, приходит к выводу о том, определение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в привлечении к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора Чемадурова Д.В. за неподачу заявления о признании Должника несостоятельным (банкротом) и в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности бывших членов совета директоров Пирогова Л.В., Селезнева Л.В, подлежит изменению в силу следующего.

Настоящее заявление было подано конкурсным управляющим после вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", которым статья 10 Закона о банкротстве была признана утратившей силу, Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

В указанном федеральном законе, в разделе вступление в законную силу отмечено, что ко всем заявлениям поданным после 01.07.2017 применяются положения Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ. Вместе с тем, действия/бездействие контролирующих лиц, являющихся основаниями настоящего заявления были совершены до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве N 73-ФЗ (в частности, статьей 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим должника лицом указаний должнику, одобрение контролирующим должника лицом или совершение им от имени должника сделки) (материальные нормы), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Таким образом, Президиум ВАС РФ, разъяснил, что материальные нормы Закона о банкротстве, устанавливающие основания и условия привлечения лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в той или иной редакции связаны с моментом совершения действий (бездействий), являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, и не связаны с датой возбуждения производства по делу о банкротстве или датой введения процедуры банкротства (Определение ВС РФ от 06.08.2018 по делу N 308-ЭС17-6757 (2, 3)).

Федеральная налоговая служба в Письме от 16.08.2017 N СА-4-18/16148 "О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ" также разъясняет, что заявления, которые были поданы в соответствии с прежней редакцией Закона о банкротстве, либо рассмотрение которых начато, но не завершено, должны рассматриваться в соответствии с процессуальными особенностями, установленными новой главой III.2 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного, если события, в связи с которыми поставлен вопрос о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц имели место в период действия Закона о банкротстве в редакции ФЗ N 134-ФЗ, положения ФЗ N 127-ФЗ подлежат применению в указанной редакции. Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежат применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ" (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2019 по делу N А41-11621/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.12.2018 по делу N А40-27176/15).

Таким образом, для разрешения вопроса о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности суд первой инстанции должен был применить нормы Закона о банкротстве в редакции ФЗ от 26.06.2013 N 134-ФЗ, а также нормы Закона о банкротстве в редакции ФЗ от 29.07.2017 N 266-ФЗ в части, не ухудшающей положения привлекаемого к субсидиарной ответственности лица.

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусматривает, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Случаи, которые обязывают должника подать заявление должника в арбитражный суд, установлены в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве, предусматривает обязанность руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в том числе, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайшие сроки, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Ответственность за нарушение обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, предусмотренная пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, является ответственностью за не уведомление третьих лиц о финансово-экономическом состоянии должника, как участника гражданского оборота, вступая в правоотношения (либо продолжая существующие правоотношения) с которым при наличии признаков его банкротства участники гражданского оборота несут неоправданные риски, связанные с неосведомленностью, вызванной ненадлежащим поведением руководителя должника.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте б Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы 111.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. Само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 названного Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

По смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве" при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как следует из обжалуемого судебного акта и материалов дела, между ООО "ЭнергоПромИнвест" и АО "БМ-Банк" был заключен кредитный договор N 32-260/15/2137-11-КР от 14.11.2011 (сумма основного долга - 3 000 000 000 рублей), в обеспечение исполнения обязательств по которому Должник выдал поручительство N 32-260/17/2138-11-П/2137 от 14.11.2011.

Согласно Дополнительному соглашению N 7 от 02.12.2014 к кредитному договору N 32-260/15/2137-11-КР от 14.11.2011 срок возврата кредита был установлен 02.06.2015.

02.06.2015 ООО "ЭнергоПромИнвест" свои обязательства по возврату кредита не исполнило, в связи с чем требования АО "БМ-Банк" в общей сумме 3 731 483 002, 49 рублей были включены в реестр требований кредиторов ООО "ЭнергоПромИнвест".

Задолженность Должника перед АО "БМ-Банк" по договору поручительства в общей сумме более 3 млрд. рублей возникла фактически с 02.06.2015, поскольку именно с даты неисполнения обязательств основным заемщиком ООО "ЭнергоПромИнвест" (дочерней компанией Должника) АО "БМ-Банк" получило право предъявить требование к поручителю об уплате долга, что было сделано посредством направления извещения от 12.11.2015.

Поскольку Должник являлся материнской компанией для ООО "ЭнергоПромИнвест", постольку Чемадуров Д.В. не мог не знать о неисполнении заемщиком своих обязательств и не мог не предполагать, что АО "БМ-Банк" обратится с требованием к поручителю.

Также Чемадурову Д.В. в силу своего должностного положения (являлся генеральным директором Должника с 2011 года) было известно о том, что у Должника отсутствуют денежные средства для исполнения обязательств поручителя и отсутствует имущество для исполнения обязательств поручителя, поскольку согласно бухгалтерскому балансу на 31.12.2014 размер активов Должника составлял 282 124 000 рублей, размер чистых активов - 112 000 рублей.

Указанные выше обстоятельства неплатежеспособности Должника с 02.06.2015 и осведомленности об этом Чемадурова Д.В. установлены Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018 о признании недействительными платежей Должника от 19.10.2015 и от 01.03.2016 в пользу Чемадурова Д.В.

Кроме того, наличие оснований для обращения с заявлением о признания Должника несостоятельным (банкротом) с 02.06.2015 подтверждается выпиской о движении денежных средств по расчетному счету Должника N 40702810600000001880, открытому в Банке "Кузнецкий мост" (АО), на основании которой конкурсный управляющий сделал следующие выводы:

- до и после 02.06.2015 г. должник находился на полном финансировании руководителя Чемадурова Д.В. и 000 "Строй Гарант", иных источников денежных средств у Должника не было;

- на 02.06.2015 Должник имел задолженность перед ООО "Строй Гарант" в размер 3 000 000 рублей и перед бывшим генеральным директором Чемадуровым Д.В. в размере 301 640 000 рублей (из них 134 340 000 рублей - просроченная задолженность), при этом достаточных денежных средств для погашения просроченной задолженности у Должника не имелось (на счету Должника было 53 124,12 рублей); в период с 02.06.2015 по 19.10.2015 на расчетный счет Должника поступило 29 340 000 рублей (займы от Чемадурова Д.В.), но этих денежных средств было недостаточно для погашения просроченной задолженности перед бывшим генеральным директором Чемадуровым Д.В. в размере 134 340 000 рублей.

Таким образом, с 02.06.2015 у Чемадурова Д.В. имелись основания для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании Должника несостоятельным (банкротом), срок на подачу заявления истекал 02.07.2015, однако, заявление подано не было. Производство по делу о банкротстве возбуждено 11.04.2016 на основании заявления АО "БМ-Банк".

Размер субсидиарной ответственности Чемадурова Д.В. в данном случае равен обязательствам Должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве, и составляет 767 611 971, 7 рублей (не включая 343 500 000 рублей перед аффилированным ООО "Строй Гарант"). Расчет конкурсного управляющего Ответчиками не оспаривался.

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что при наличии вышеуказанных неисполненных обязательств, возникших с 02.06.2015, Чемадуров Д.В., исполнявший обязанности руководителя Должника, не исполнил обязанность по подаче заявления о признании Должника несостоятельным (банкротом), предусмотренную статьей 9 Закона о банкротстве.

Между тем, резолютивная часть оспариваемого судебного акта не содержит сведений о привлечении Чемадурова Д.В. к субсидиарной ответственности в размере 767 611 971, 7 рублей по названному основанию (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве в прежней редакции и статья 61.12 в действующей редакции Закона о банкротстве).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения определения суда первой инстанции в части привлечения бывшего генерального директора Чемадурова Д.В. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве и взыскании с него суммы накопленных обязательств Должника в размере 767 611 971, 7 рублей.

Кроме того, коллегия соглашается с доводом апеллянта-банка, арбитражного управляющего и полагает, что требование конкурсного управляющего о привлечении бывших членов совета директоров Селезнева Л.В., Пирогова Л.В., Пирогова В.И., Евстигнеева В.П., Алексеева А.Е. к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов также не рассмотрено в полном объеме, а именно не проверена степень контроля названных лиц за деятельностью Должника, в том числе в кризисный период.

Согласно пункту 3 статьи 56 ГК РФ если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно пункта 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника-унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатора), гражданином должником положений Закона о банкротстве указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве установлена следующая презумпция: пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств - причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

20.12.2018 Определением Арбитражного суда г. Москвы признаны недействительными сделками перечисление денежных средств, произведенные Должником в адрес бывшего генерального директора Чемадурова Д.В. в общем размере 340 430 000 рублей. Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания денежных средств с Чемадурова Д.В. в конкурсную массу Должника.

При рассмотрении данного обособленного спора судом из отзыва бывшего генерального директора Чемадурова Д.С. было установлено, что погашение требований АО "БМ-Банк" силами поручителя - Должника в случае неисполнения дочерним ООО "ЭнергоПромИнвест" условий кредитного договора не предполагалось с самого начала. Суд расценил такой довод как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ).

31.05.2019 Определением Арбитражного суда г. Москвы признаны недействительными сделками договоры займа с дочерним ООО "ЭнергоПромИнвест" на общую сумму 343 577 602, 73 рублей. Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания денежных средств с ООО "ЭнергоПромИнвест" в конкурсную массу Должника.

Судом при рассмотрении данного обособленного спора было установлено, что Должником использовался способ тайной докапитализации бизнеса ООО "ЭнергоПромИнвест" с использованием заемного механизма. Из материалов дела суд не усмотрел, чтобы полученные ООО "ЭнергоПромИнвест" денежные средства пошли на погашение обязательств перед АО "БМ-Банк" по кредитному договору.

Суд первой инстанции посчитал, что вышеперечисленных обстоятельств (наличие презумпций) достаточно для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора Чемадурова Д.В., но недостаточно для привлечения бывших членов совета директоров Селезнева Л.В., Евстигнеева В.П., Пирогова В.И., Пирогова Л.В., Алексеева А.Е., поскольку их вина конкурсным управляющим не доказана.

Между тем, судом первой инстанции не было учтено следующее.

Пунктом 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" установлено, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д. Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку п резюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

В рассматриваемом случае, материалами дела подтверждается, что после даты объективного банкротства Должника (02.06.2015) бывшим генеральным директором Чемадуровым Д.В. не была своевременно исполнена обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением признании Должника банкротом, а также совершались действия по выводу значительных денежных средств со счетов Должника (всего по недействительным сделкам было выведено 742 850 000 рублей) с одновременным наращиванием кредиторской задолженности перед аффилированным ООО "Строй Гарант" (указанное лицо также участвовало в тайной докапитализации Должника). Такие действия привели к существенному увеличению общего размера кредиторской задолженности Должника, а также невозможности удовлетворения требований его кредиторов.

Коллегия обращает внимание, что действительными контролирующими лицами, подлежавшими привлечению к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов вместе с бывшим гениальным директором Чемадуровым Д.В., являлись бывшие члены совета директоров Пирогов Л.В. и Селезнев Л.В.

Как разъяснено в пункте 21 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018) конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения. В такой ситуации судам следует проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника.

О наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Из материалов дела и доводов конкурсного управляющего следовало, что основным активом Должника являлась доля в размере 80,99 % в уставном капитале ООО "ЭнергоПромИнвест", основным активом которого, в свою очередь, являлась ГТЭС "Щербинка".

Строительство ГТЭС "Щербинка" осуществлялось ООО "ЭнергоПромИнвест" в соответствии с инвестиционным контрактом от 04.09.2006, заключенным с Правительством г. Москвы. Финансирование строительства осуществлялось с привлечением кредитных денежных средств АО "БМ-Банк".

С 02.12.2014 ООО "Строй Гарант" осуществляло для Должника функции генерального подрядчика по договору подряда N 010/10-12 от 08.11.2012 на строительство ГТЭС "Щербинка".

25.09.2015 ООО "Строй Гарант" уведомило ООО "ЭнергоПромИнвест" об одностороннем отказе от исполнения Договора подряда, указав, что Должником не были исполнены обязательства по передаче в ООО "Строй Гарант" рабочей документации по пусковым комплексам 2-5 (пункт 4.1.1 договора подряда), а также разрешения на строительство (пункт 4.1.2 договора подряда). Проект по строительству 2-5 пусковых комплексов ГТЭС "Щербинка" не был реализован.

Ответчики Пирогов Л.В. и Селезнев Л.В. одновременно входили в составы советов директоров Должника, дочернего ООО "ЭнергоПромИнвест", компании-подрядчика ООО "Строй Гарант", а также ЗАО "ВТБ Управление проектами" - специальной организации, привлеченной в качестве агента для управления проектом строительства ГТЭС "Щербинка" и ввода ее в эксплуатацию. Более того, обращаясь за кредитными денежными средствами, ООО "ЭнергоПромИнвест" предоставило в АО "БМ-Банк" подробное технико-экономическое обоснование проекта строительства ГТЭС "Щербинка" (датировано 2011 годом). Указанный документ был разработан при непосредственном участии Пирогова Л.В. (имеется его подпись в графе "согласовано" как генерального директора ЗАО "ВТБ Управление проектами). АО "БМ-Банк" рассматривал Пирогова Л.В. и Селезнева Л.В. как выгодоприобретателей от деятельности Должника.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо (Определение ВС РФ N 302-ЭС14-1472 (4, 5, 7)).

В пункте 56 Постановления Пленума ВС РФ N 53 указано, что отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность.

Таким образом, вышеперечисленных обстоятельств в совокупности достаточно, чтобы установить факт наличия контроля со стороны Пирогова Л.В. и Селезнева Л.В. за всеми аспектами деятельности Должника и связанных с ним компаний (разработка инвестиционного проекта, получение целевого кредита, управление инвестиционным проектом, ведение строительства).

Учитывая, что суд первой инстанции установил факт недобросовестного поведения Должника как поручителя по кредитному обязательству, факт скрытой докапитализации деятельности Должника денежными средствами от ООО "Строй Гарант", а также факт необоснованного финансирования дочернего ООО "ЭнергоПромИнвест". Как было указано выше, обе компании аффилированы с Пироговым Л.В. и Селезневым Л.В. Обратное (то есть отсутствие контроля за деятельностью Должника и/или наличие иного действительного контролирующего лица) Пироговым Л.В. и Селезневым Л.В. не доказано.

Таким образом, апелляционный суд считает доказанным довод кредитора и управляющего о том, что Пирогов Л.В. и Селезнев Л.В. являлись конечными бенефициарами и подлежали привлечению к субсидиарной ответственности вне зависимости от обстоятельства их вхождения в совет директоров Должника.

В свою очередь, жалобы кредитора и управляющего о необходимости привлечения иных участников совета директоров не подлежат удовлетворению, так как доказательств, совершения указанными лицами негативных действий по отношении к финансовому состоянию общества, кредиторам не представлено.

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что определение суда первой инстанции, применительно к положениям статьи 269 АПК РФ подлежит изменению, с одновременным удовлетворением заявления конкурсного управляющего в части привлечения бывших членов совета директоров Селезнева Л.В., Пирогова Л.В., к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, а также в части привлечения бывшего генерального директора Чемадурова Д.В. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве и взыскании с него суммы накопленных обязательств Должника в размере 767 611 971, 7 рублей.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2019 по делу N А40- 74571/16 - изменить.

Привлечь к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, Чемадурова Дмитрия Викторовича.

Взыскать с Чемадурова Дмитрия Викторовича в пользу ЗАО "Энергокомплекс-генерация" сумму накопленных обязательств в размере 767 611 971, 7 рублей.

Привлечь к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, Чемадурова Дмитрия Викторовича, Пирогова Леонида Валерьевича, Селезнева Леонида Вадимовича.

Приостановить производство в части определения размера субсидиарной ответственности.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 по делу N А40-74571/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ю.Л. Головачева А.А. Комаров