Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2019 г. N 11АП-13205/19

г. Самара

19 сентября 2019 г.

дело N А49-5017/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 сентября 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Кузнецова С.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калякиной К.А.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Леомаркет" - Земляков С.В., доверенность от 22.03.2018,

от общества с ограниченной ответственностью "Базис" - Насихатов Н.А., доверенность N 475 от 24.12.2018,

от третьего лица представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Базис" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 20 июня 2019 года по делу N А49-5017/2018 (судья Кудинов Р.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Леомаркет" (ОГРН 1165835070455, ИНН 5838011881) к обществу с ограниченной ответственностью "Базис" (ОГРН 1156449000399, ИНН 6449077345, ОГРН) о взыскании,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гарант-Строй-Заказ"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК Гарант-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Базис" (далее - ответчик) о взыскании убытков, понесенных в связи с устранением недостатков выполненных ответчиком работ в размере в размере 68 940 руб., расходов на проведение экспертизы в размере 45 500 руб., затрат на разработку проектного решения по уширению бетонного фундамента объекта в размере 11 500 руб., штрафа, предусмотренного абзацем 4 пункта 8.1.2 договора от 21.11.2016 N Б43/1-1/СП, в размере 1 200 000 руб.

Определением от 21.05.2019 произведена замена истца ООО "СК Гарант-Строй" на ООО "Леомаркет" в связи с соглашением об отступном от 22.10.2018.

Решением от 20.06.2019 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Базис" в пользу ООО "Леомаркет" взыскано 125 940 руб. убытков, 125 940 руб. неустойки (штрафа), 26 259 руб. расходов на уплату государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что вывод суда о невозможности проверки истцом качества выполненных ответчиком работ на момент подписания актов КС-2 и справок КС-3, в связи с их скрытым характером, и появлением указанной возможности только после реализации следующего этапа строительства - отрывания котлована основан на неполном исследовании материалов дела.

Согласно проекту производства работ по устройству свайных полей сторонами договора определен порядок геодезической съемки погруженных свай при погружении ниже отметки дневной поверхности грунта, не предусматривающий снятие слоя грунта 4-6 метров над головами свай для выполнения исполнительной съемки погруженных свай, то есть сторонами определен порядок фиксации качества выполняемых ответчиком работ по договору.

Также имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а именно наличие вины ответчика за имеющиеся недопустимые отклонения свай от проектного положения, обнаруженные истцом после выполнения им последующих работ по снятию грунта котлована (разработка грунта котлована до проектной отметки).

Также выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Вывод суда о голословности и надуманности доводов ответчика о том, что предъявленные истцом недостатки в выполненных ответчиком работах по договору в реальности отсутствовали и созданы лишь для извлечения неосновательного обогащения является необоснованным, противоречит обстоятельствам дела и опровергается материалами дела.

Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель истца отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между ООО "СК Гарант-Строй" и ООО "Базис" 21.11.2016 был заключен договор N Б43/1-1/СП, в соответствии с которым субподрядчик (ответчик) принял на себя обязательства по выполнению работ по устройству свайного поля методом статического вдавливания свай с дневной поверхности грунта на объекте "Многоквартирный жилой дом с размещением на первом, втором этажах нежилых помещений и паркингом по ул. Бородина, 43 в г. Пензе".

В соответствии с пунктами 2.1, 1.1 договора ООО "Базис" обязалось выполнить работы на объекте в соответствии с нормами, правилами и проектной документацией (нормативные и законодательные акты, ГОСТы, СНИПы, ОСТы, ТУ и т.д., относящиеся к проектированию и строительству, а также требования к материалам и монтажу оборудования, действующие в РФ и Пензенской области в период действия договора), проектной документацией (утверждена заказчиком - ООО "Гарант-Строй-Заказ", документация по объекту, состоящая из текстовых и графических частей, разработанная "Архитектурная мастерская Александра Бреусова", шифр АМ 14-2015 АС.0).

Во исполнение принятых на себя обязательств ответчик в период с 21.11.2016 по 24.01.2017 выполнил предусмотренный договором объем работ по устройству свайного поля методом статического вдавливания свай с дневной поверхности грунта на объекте, что подтверждается соответствующими актами КС-2 и справками КС-3 N N 1 -7, подписанными сторонами за указанный период времени.

В соответствии с пунктами 5.2.33, 6.10.2 договора специфика работы по погружению свай заключалась в скрытом характере каждой технологической операции.

Согласно пункту 5.2.33 договора субподрядчик обязан своевременно оформлять исполнительную документацию и акты на скрытые работы в соответствии с Т3 и СМР (приложение N 1) и порядком освидетельствования скрытых работ и оформления исполнительной документации (приложение N 7).

Согласно пункту 6.10.2 подрядчик признает, что каждая технологическая операция, выполняемая субподрядчиком, на строительной площадке объекта, представляет собой скрытую работу, и субподрядчик не обязан дополнительно уведомлять подрядчика о готовности такой работы к освидетельствованию.

В связи с примененной методикой устройства свайного поля, а также особенностями устройства свайного поля на объекте возможность проверки истцом качества выполненных ответчиком работ на момент подписания актов КС-2 и справок КС- 3 исключалась (каждая свая вдавливалась на глубину 4,5 метра ниже дневной поверхности грунта, что делало невозможной ни визуальную, ни инструментальную проверку качества 5 выполненных работ: вертикальных и горизонтальных отклонений вдавленных свай от их проектного положения).

Такая возможность появилась у истца в связи с реализацией следующего этапа строительства объекта - отрывания котлована.

По мере осуществления истцом земляных работ по отрыванию котлована и обнажения оголовков вдавленных ответчиком свай выявлялось, что большая часть свай, в своей совокупности образующих свайное поле объекта, имеют недопустимые отклонения от предусмотренного проектом положения (как по горизонтали, так и по вертикали).

Такие отклонения свай от предусмотренного проектом положения квалифицируются согласно статье 1 договора (определения), как несоответствие, к которым относятся любые дефекты, недостатки, недоделки, несоответствия работ условиям договора и/или строительным нормам и правилам, проектной документации, требованиям действующего законодательства РФ.

Устройство свай (размещение свай путем вдавливания) не в соответствии с их проектным положением, свидетельствует о некачественном выполнении ответчиком работ по договору.

Истцом заявлены требования, вытекающие из факта некачественного выполнения ответчиком работ по устройству свайного поля, в части 234 свай, входящих в состав блок-секции N 1 объекта (из общего количества в 376 свай, входящих в блок-секцию) в осях Б1-Е1/II-2 и в осях A1/1-E1/II-2 (120 свай с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Соответствующая часть свай была отрыта истцом в сентябре 2017 года в два этапа - 07.09.2017 и 12.09.2017.

07.09.2017 по результатам обследования результатов выполненных ответчиком работ в осях Б1-Е1/II-2 комиссией был составлен дефектный акт N 11 от 07.09.2017 об обнаружении в свайном поле объекта свай с недопустимыми отклонениями согласно СП 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" таблица 12.1, оказывающих влияние на ширину конструкции ростверка и свай с недопустимым отклонением по вертикали, оказывающих влияние на устройство арматурного каркаса конструкции ростверка, с приложением исполнительной схемы отклонения свай по горизонтали и вертикали в осях Б1-Е1/II-2; перечень несоответствий в результатах выполненных работ ООО "Базис" на участке блок-секции N 1 в осях Б1-Е1/II-2 объекта строительства.

Следствием выявления указанных отклонений в устройстве свай, входящих в состав свайного поля, стала выдача инженером по техническому надзору (заказчика ООО "Гарант-Строй-Заказ") в адрес ответчика предписаний технического надзора N 513-620 по результатам проверки объекта строительства от 07.09.2017 об устранении выявленных замечаний и нарушений, с указанием сроков исполнения выданных предписаний и приложением исполнительной схемы отклонения свай по горизонтали и вертикали в осях Б1-Е1/II-2 (всего 108 предписаний).

Ответчик с выявленными отклонениями (дефектами) не согласился, составил акт N 11 от 09.09.2017, подписав его в одностороннем порядке.

12.09.2017 по результатам обследования результатов выполненных ответчиком работ в осях A1/1-E1/II-2 комиссией был составлен дефектный акт N 12 от 12.09.2017 об обнаружении в свайном поле объекта свай с недопустимыми отклонениями согласно СП 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" таблица 12.1, оказывающих влияние на ширину конструкции ростверка и свай с недопустимым отклонением по вертикали, оказывающих влияние на устройство арматурного каркаса конструкции ростверка с приложением исполнительной схемы отклонения свай по горизонтали и вертикали в осях А1/1-Е1/11-2; перечень несоответствий в результатах выполненных работ ООО "Базис" на участке блок-секции N 1 в осях А1/1-Е1/II-2 объекта строительства.

Следствием выявления указанных отклонений в устройстве свай, входящих в состав свайного поля, стала выдача инженером по техническому надзору (заказчика ООО "Гарант-Строй-Заказ") в адрес ответчика предписаний технического надзора N 621-701 по результатам проверки объекта строительства от 12.09.2017 об устранении выявленных замечаний и нарушений, с указанием сроков исполнения выданных предписаний и приложением исполнительной схемы отклонения свай по горизонтали и вертикали в осях А1/1-Е1/II-2 (всего 81 предписание).

Ответчик с указанным актом также не согласился, составил акт N 12 от 15.09.2017, подписав его в одностороннем порядке.

По мнению ответчика, провести осмотр свайного поля не представляется возможным, так как произведена срубка оголовков свай и устройство бетонной подготовки; по результатам съемки фактического положения всех доступных свай, проведенной представителем ответчика недопустимые отклонения свай отсутствуют; составленная комиссией в составе представителей истца и заказчика исполнительная схема имеет существенные искажения и не может служить основанием для составления акта о выявленных несоответствиях, в связи с чем, предъявленные истцом претензии ответчиком не принимаются и удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 7.1.7 договора, если между сторонами возникнет спор по поводу недостатков выполненных работ или причин их возникновения, должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями по вопросу наличия либо отсутствия недостатков выполненных ответчиком работ и в целях устранения таких разногласий ООО "СК "Гарант-Строй" была привлечена экспертная организация ООО "Региональное экспертно-правовое агентство", которой 15.09.2017 был проведен экспертный осмотр отрытого к тому моменту свайного поля в части блок-секции N 1 в осях Б1-Е1/II-2 и в осях A1/1-E1/II-2.

Согласно экспертному исследованию N 96/16 от 20.09.2017 графическое моделирование полученных в ходе экспертного осмотра фактических данных показало, что существующее расположение свай свайного поля объекта "Многоквартирных жилой дом с размещением на первом, втором этажах нежилых помещений и паркингом, расположенного по адресу: г. Пенза, ул. Бородина, 43" не соответствует месторасположению, предусмотренному проектной документацией шифр AM 14-2015 АС.0. Результаты графического моделирования с указанием отклонений месторасположения свай от проектных отметок (в мм) приведены в приложении 1 к данному экспертному исследованию;

выявленные отклонения свай свайного поля объекта "Многоквартирных жилой дом с размещением на первом, втором этажах 10 нежилых помещений и паркингом, расположенного по адресу: г. Пенза, ул. Бородина, 43", являются критическим дефектом выполненных работ, при котором использование по назначению данного свайного поля практически невозможно или недопустимо. Согласно пункту 15.5.18 СП 50-102-2003 "Проектирование и устройство свайных фундаментов" допустимость использования свай и ростверков, имеющих отклонения сверх указанных выше, устанавливает автор проекта свайных фундаментов.

Таким образом, указанным экспертным исследованием подтвержден факт некачественного выполнения ответчиком работ по договору N Б43/1-1/СП от 21.11.2016.

Суд первой инстанции правильно указал, что сам факт проведения экспертами осмотра от 15.09.2017, выражающегося в проведении инструментальных замеров местоположения свай и их отклонения от проектного положения, свидетельствует о необоснованности позиции ответчика о невозможности проведения таких замеров по причине выполнения истцом последующих работ.

Данное обстоятельство свидетельствует об уклонении ответчика от выполнения принятых на себя по условиям договора обязательств по устранению недостатков выполненных работ, в частности, положений пунктов 2.3, 5.2.8, 5.2.9, 5.2.14, 5.2.21, 7.1.6, 9.3.3.1 договора.

В связи с уклонением ответчика от исполнения принятых на себя обязательств по устранению выявленных недостатков, истец произвел устранение недостатков в результатах работ за счет собственных средств путем привлечения третьего лица.

ООО "Архитектурная мастерская Александра Бреусова" (автор проекта) разработано проектное решение по уширению фундаментного ростверка в местах расположения недопустимого отклонения свай секции N 1 многоквартирного жилого дома по ул. Бородина, 43 в г. Пензе.

На основании трехстороннего соглашения, заключенного между ООО "Гарант-Строй-Заказ" (заказчик), ООО "СКИМ" (подрядчик, привлеченный заказчиком для выполнения работ по устройству фундаментного ростверка) и ООО "СК Гарант-Строй", ООО "СКИМ" произвело работы по устройству фундаментного ростверка объекта, с учетом проектного решения на его уширение в местах расположения недопустимого отклонения свай блоксекции N 1 в осях Б1-Е1/II-2 и в осях A1/1-E1/II-2. Стоимость таких 13 дополнительных работ (по уширению ростверка, по отношению к его первоначальному проектному виду) составила 68 940 руб.

Таким образом, в связи с уклонением ответчика от устранения недостатков выполненных им работ, истец понес расходы в сумме 68 940 руб., которые в силу положений пунктов 7.1.6, 9.3.3.1, 9.3.3.5, 9.3.3.6 договора подлежат взысканию в пользу истца.

Так же, в силу пункта 7.1.7 договора, истец заявил к взысканию понесенные им расходы на проведение экспертизы (экспертное исследование N 96/16 от 20.09.2017, проведенное ООО "Региональное экспертно-правовое агентство"). Указанное исследование было проведено в связи с возражениями ответчика относительно факта некачественного выполнения работ. Результаты проведенного исследования подтвердили обоснованность претензий истца относительно качества выполненных ответчиком работ.

Стоимость проведения экспертизы составила 45 500 руб. Указанная денежная сумма оплачена истцом в адрес экспертной организации.

Так же, истец заявил к взысканию затраты (убытки), обусловленные необходимостью возмещения истцом заказчику затрат на разработку автором проекта проектного решения по уширению бетонного фундамента объекта, в связи с выявленным фактом 14 некачественного устройства ответчиком свайного поля блок-секции N 1 в осях Б1-Е1/II-2 и в осях А1/1 -Е1 /II-2. Размер затрат составил 11 500 руб.

Перечисленные расходы истца, связанные с устранением недостатков выполненных ответчиком работ подтверждены документально.

Ответчик отказался добровольно возмещать понесенные истцом убытки, претензию истца оставил без удовлетворения.

С целью всестороннего и полного исследования обстоятельств дела и оценки доводов сторон суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу.

Согласно заключению эксперта АНО "Пензенская лаборатория судебной экспертизы" N 278/16 от 28.12.2018 Шавохина А.М. качество выполненных ООО "Базис" работ на объекте не соответствует требованиям нормативно-технической и проектно-сметной документации, а именно, требованиям СП 45.13330.2012(5) Земляные сооружения, основания и фундаменты, пункт 12.8.5.

Определить конкретные причины возникновения установленных недостатков не представляется возможным, поскольку, во-первых, установленные недостатки могли возникнуть в связи с отступлением от требований технологических процессов при вдавливании свай. Во-вторых, в связи с наличием твердых включений в грунте и состояния котлована после снятия грунта до проектной отметки (замачивание дна котлована).

Определение объема работ по устранению установленных недостатков связано с проведением проектных работ, так как в соответствии с требованиями СП 70.13330.2012, таблица 6.2, примечания п. 4 при фактических отклонениях свайных фундаментов от проектного положения, превышающих предельно допускаемые значения, решение о возможности использования элементов должна принимать организация, проектировавшая фундаменты или безростверковые опоры, то есть не входит в компетенцию экспертов.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт выполнения ответчиком работ, качество которых не соответствует условиям договора и требованиям нормативно-технической и проектно-сметной документации, вследствие чего результат работ без устранения недостатков являлся непригодным к использованию, подтвержден надлежащими письменными доказательствами.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Поскольку обязательства по устранению недостатков в разумный срок подрядчик не исполнил, истец приобрел право требовать возмещения причиненных убытков, предусмотренных статьей 15 ГК РФ.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно признал обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика убытков, состоящих из расходов на устранение недостатков - 68 940 руб., расходы на проведение экспертизы на досудебной стадии - 45 500 руб., затраты на разработку проектного решения по уширению бетонного фундамента объекта - 11 500 руб., а всего 125 940 руб.

Довод ответчика об умышленном и искусственном создании истцом убытков с целью извлечения неосновательного обогащения, судом первой инстанции обоснованно отклонен.

Заявление о фальсификации документов, судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения, поскольку фактически ответчиком заявлено о недопустимости доказательств, каких-либо данных о фальсификации доказательств, ответчиком не приведено, в связи с чем суд не усмотрел оснований для назначения экспертизы.

Также истец заявил к взысканию неустойку, предусмотренную пунктом 8.1.2 договора.

В соответствии с пунктом 8.1.2 договора при нарушении обязательств по настоящему договору подрядчик вправе взыскать с субподрядчика, в том числе из средств, причитающихся субподрядчику, 10 000 руб. за каждое невыполнение/ несвоевременное выполнение подрядчиком отдельного предписания технадзора заказчика.

Факт некачественного выполнения ответчиком работ по договору N Б43/1-1/СII от 21.11.2016 подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Обоснованность выдачи техническим надзором заказчика предписания технического надзора N 513-620 по результатам проверки объекта строительства от 07.09.2017 (на устранение 108 нарушений) и предписания технического надзора N 621-701 по результатам проверки объекта строительства от 12.09.2017 (на устранение 81 нарушения), а всего, на устранение 189 нарушений, подтверждена материалами дела.

Ответчик выявленные нарушения в установленный срок не устранил.

Истец начислил штраф из расчета: 120 нарушений * 10 000 руб. (штраф за каждое нарушение) = 1 200 000 руб.

Ответчик заявил о применении к штрафу статьи 333 ГК РФ.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд первой инстанции признал его обоснованным, поскольку начисленный истцом штраф является несоразмерным размеру понесенных истцом убытков, общий размер которых составил 125 940 руб..

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер штрафа до 125 940 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются как необоснованные. Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, представленные сторонами доказательства исследованы и оценены по правилам статьи 71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 20 июня 2019 года по делу N А49-5017/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Базис" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

С.А. Кузнецов О.Е. Шадрина