Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2019 г. N 15АП-8760/19

город Ростов-на-Дону

18 сентября 2019 г.

дело N А32-41362/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: директора Кулюков А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Транссервискубань", общества с ограниченной ответственностью "АСК-Инвест"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2019 по делу N А32-41362/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "АСК-Инвест"

к обществу с ограниченной ответственностью "Транссервискубань"

о взыскании пени,

принятое в составе судьи Алферовской В.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АСК-Инвест" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Транссервискубань" о взыскании 3 247 407,49 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 44 от 17.11.2016 г.

Исковые требования мотивированы несвоевременные выполнением ответчиком как субподрядчиком работ, что дает истцу право на взыскание неустойки за период с 29.12.2016 по 03.07.2017 в сумме 3 247 407,49 руб., начисленной на основании п. 7.1 договора по ставке 0,1%.

Решением суда от 08.04.2019 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 1 744 064,68 руб. неустойки, а также 21 072,77 руб. расходов на оплату государственной пошлины и 18 798,50 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора субподряда и дополнительного соглашения к нему на строительство подъездной дороги в течение 30 рабочих дней с момента заключения договора. Суд установил, что работы были сданы по актам с 31.03.2017 по 03.07.2017, суд первой инстанции признал необоснованным начисление пени на всю стоимость работ, поскольку часть работ субподрядчиком была сдана. Суд первой инстанции учел, что стороны изменяли стоимость работ дополнительным соглашением, в связи с чем считать неустойку без учета сдачи работ суд необоснованно. Суд установил, что судом апелляционной инстанции по делу N А32-26121/2018 установлена общая стоимость фактически выполненных работ по договору субподряда N 44 от 17 ноября 2016 г в сумме 15 090 172 руб., в связи с чем оснований для начисления неустойки, с учетом подписанного дополнительного соглашения N 3 от 03 апреля 2017 г. (о полной стоимости работ) не усмотрел. Суд самостоятельно произвел расчет неустойки исходя из базы начисления 15 090 172 руб., поэтапно уменьшая ее размер на часть сданных подрядчиком работ, вследствие чего по расчету суда размер пени составил 1 744 064,68 руб., соответственно суд удовлетворил исковые требования частично. Доводы о неблагоприятных погодных условиях как препятствии к выполнению работ в установленный срок суд отклонил. Ходатайство ответчика о снижении неустойки судом рассмотрено и отклонено. Оценив расходы на представителя, суд признал их документально подтвержденными и разумными, взыскал сумму расходов пропорционально удовлетворенным требованиям.

С принятым судебным актом не согласились как истец, так и ответчик, обжаловали его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просили: истец - решение изменить, ответчик - отменить.

Апелляционная жалоба истца мотивирована тем, что судом необоснованно уменьшена база начисления неустойки, поэтапное выполнение работ сторонами в договоре не согласовывалось, а примененные судом расчет неустойки не соответствует действующему законодательству, кроме того, судом неверно истолкованы условия пункта 7.1 договора, поскольку истец вправе начислить неустойку за каждый день просрочки от цены договора, которая была установлена дополнительным соглашением N 3 от 03.04.2017.

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована тем, что в рамках дела N А32-26121/2018 установлен в числе прочих факт своевременного выполнения работ, в связи с чем судебный акт по делу N А32-26121/2018 является преюдициальным по отношению к настоящему делу и исключает возможность начисления пени. Кроме того, существенные условия договора определены сторонами только 03.04.2017, именно с указанного момента надлежит исчислять срок на выполнение работ, начислять пеню до даты подписания последнего дополнительного соглашения нельзя. Также истцом несвоевременно была передана строительная площадка и техническая документация (п. 4.3.1, 4.3.2 договора), несвоевременно был перечислен аванс (п. 5.1.1), что повлекло затягивание производства работ.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

По запросу апелляционного суда сторонами были даны дополнительные пояснения по делу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи извещенным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционные жалобы рассматривались в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "АСК-Инвест" (далее - подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ТрансСервисКубань" (далее - субподрядчик) подписан договор субподряда N 44 от 17 ноября 2016 г., по условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству подъездной дороги к торговому комплексу "Лента" в г. Краснодаре Прикубанского района Краснодарского края по утвержденной технической документации на объекте подрядчика.

Согласно пункту 2.1 договора цена работ определяется согласно утвержденному сторонами локальному сметному расчету и составляет 17 065 731 руб., в том числе НДС 18 процентов - 2 603 247,10 руб. Цена работ является твердой и изменению не подлежит за исключением случаев предусмотренных законодательством РФ.

Впоследствии сторонами была увеличена стоимость договора субподряда N 44 от 17.11.2016 года дополнительным соглашением N 1 и в соответствии с локальным сметным расчетом N 1 к нему на 135 262 руб.; дополнительным соглашение N 2 и в соответствии с локальным сметным расчетом N 2 к нему на 193 456 руб.; дополнительным соглашение N 3 и в соответствии с локальным сметным расчетом N 3 к нему на 159 105 руб.

Так, по пояснениям истца, не опровергнутым ответчиком, дополнительное соглашение N 1 было заключено 01.01.2017 года с целью увеличения количества материала - мембраны профилированной защитной типа "Плантер" так и работ по его укладке в связи с обустройством дополнительных карманов на въезде и выезде от объекта.

В связи с дополнительным объемом работ была увеличена стоимость договора субподряда N 44 от 17.11.2016 года дополнительным соглашение N 1 и в соответствии с локальным сметным расчетом N 1 к нему на 135 262 руб.

В связи с тем, что работы, предусмотренные дополнительным соглашением N 1 от 01.01.2017 г., не могут быть выполнены надлежащим образом без проведения работ по предварительной подготовке обрабатываемых площадей, сторонам пришлось согласовывать их порядок, вследствие чего, после согласования сторонами всех условий 17.03.2017 года было заключено дополнительное соглашение N 2 с целью увеличения количества:

- Песка природного для строительных работ мелкого и работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка;

- Смеси песчано-гравийной природной обогащенной с содержанием гравия 65-75% и работ по устройству оснований и покрытий из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей: непрерывной гранулометрии;

- Щебня известнякового для строительных работ марки 600 фракции 20-40 мм и работ по устройству оснований и покрытий из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей: непрерывной гранулометрии, с добавлением 30% щебня фракции 20-40 мм.

Стоимость договора субподряда N 44 от 17.11.2016 года была увеличена сторонами дополнительным соглашение N 2 и в соответствии с локальным сметным расчетом N 2 к нему на 193 456 руб.

Окончательно объем дополнительных работ, ранее не учтенных истцом, был согласован сторонами 03.04.2017 г., когда было заключено дополнительное соглашение N 3 с целью увеличения количества:

1) Розлива вяжущих материалов;

2) Устройства покрытия толщиной 7 см из горячих асфальтобетонных смесей пористых крупнозернистых, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/мЗ;

3) Асфальтобетонные смеси дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие и теплые для пористого асфальтобетона щебеночные и гравийные), марка II.

Стоимость договора субподряда N 44 от 17.11.2016 года была увеличена сторонами дополнительным соглашение N 3 и в соответствии с локальным сметным расчетом N 3 к нему на 159 105 руб.

В итоге согласно дополнительному соглашению N 3 общая цена договора составила 17 553 554 руб.

В разделе 3 договора стороны согласовали сроки выполнения работ - работы должны быть выполнены в течение тридцати рабочих дней с даты заключения договора.

Ответчик принятые на себя обязательства по договору выполнил, что подтверждается подписанными актами N 1-44-2 от 31.03.2017 г. на сумму 5 100 000 руб., N 2-44-2 от 11.04.2017 г. на сумму 6 636 886 руб., N 3-44-2 от 11.04.2017 г. на сумму 77 015 руб., N 5-44-2 от 11.04.2017 г. на сумму 159 105 руб., N 4-44-2 от 11.04.2017 г. на сумму 154 794 руб., N 6-44-2 от 03.07.2017 г. на сумму 2 962 373 руб., а всего на сумму 15 090 172 руб.

Ранее между сторонами в судебном порядке был рассмотрен спор о просрочке заказчика в оплате работ.

Общество с ограниченной ответственностью "ТрансСервисКубань" обратилось в суд с исковым заявление о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "АСК-Инвест" неустойки за нарушение сроков оплаты за выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21 августа 2018 г. по делу N А32-26121/2018 с общества с ограниченной ответственностью "АСК-Инвест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТрансСервисКубань" взыскано 1 893 796,76 руб.

Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 08 ноября 2018 г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.08.2018 г. оставлено без изменения.

В рамках указанного дела объемы выполненных работ не оспаривались сторонами, вопрос просрочки подрядчика предметом исследования также не являлся, в связи с чем суд отдельно данные вопросы не исследовал.

В рамках настоящего спора стороны подтвердили суду, что выполненные на сумму 15 090 172 руб. работы позволили полностью достичь согласованного сторонами результата работ - строительству подъездной дороги к торговому комплексу "Лента", расхождение в цене договора и стоимости фактически выполненных работ вызвано ошибками проектно-сметной документации, неверно определившей объем необходимых работ. Иными словами, указанными выше актами формы КС-2 закрыт весь объем работ, заказчик претензий по объему работ не имеет, невыполненных работ, которые требовались бы для получения согласованного результата, не осталось.

Истец, указывая на ненадлежащее исполнение договорного обязательства ответчиком в части сроков выполнения работ, направил в адрес ответчика претензию N 308 от 30 августа 2018 г., в которой отметил, что нарушение сроков выполнения работ является основанием для начисления пени и предложил в добровольном порядке оплатить неустойку в размер 3 247 407,49 руб.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

На основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), предусмотренными законом или договором, которую должник обязан уплатить в случае неисполнение или ненадлежащего исполнения обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 7.1 договора за нарушение сроков выполнения работ подрядчик вправе требовать с субподрядчика уплаты неустойки (пеней) в размере 0,1 процента от цены договора за каждый день просрочки.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков оплаты поставленного товара.

Как указано выше, срок выполнения работ был определен пунктом 3.2 договора и составлял 30 рабочих дней с момента его заключения.

Поскольку договор заключен 17.11.2016, срок выполнения работ истекал 29.12.2016.

Работы ответчик сдавал актами от 31.03.2017 г., от 11.04.2017 г., от 03.07.2017 г.

Следовательно, согласованный результат работ в полном объеме передан заказчику с просрочкой.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 названного кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Следовательно, доводы ответчика (подрядчика) о том, что истцом несвоевременно была передана строительная площадка и техническая документация (п. 4.3.1, 4.3.2 договора), подлежали доказыванию путем представления относимых и допустимых доказательств.

Между тем, такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Напротив, согласно акту формы КС-2 от 31.03.2017 подрядчик указал дату начала выполнения работ - 17.11.2016. Также в материалах дела отсутствуют адресованные истцу (заказчику) требования о передаче какой-либо документации и заявления о невозможности приступить к выполнению работ в связи с непередачей (отсутствием, занятостью и пр.) строительной площадки.

Само по себе согласование сторонами необходимости выполнения дополнительного объема работ не свидетельствует безусловно о просрочке заказчика и невозможности для подрядчика своевременно приступить к выполнению работ.

Довод о просрочке авансирования основан на ошибочном понимании условий заключенного договора. В тексте договора отсутствует условие о том, что срок выполнения работ начинает течь с даты получения подрядчиком авансового платежа. Напротив, стороны прямо согласовали иной момент начала выполнения работ - дата заключения договора. Наличие условия об авансировании работ не означает автоматически, что работы выполняются только на сумму полученного аванса и только после его получения. Данное обстоятельство должно быть согласовано отдельно. Из текста договора такое согласование не усматривается.

Кроме того, судом установлено, что ответчик (подрядчик) фактически приступил к выполнению работ в день заключения договора, в силу чего ссылка на просрочку заказчика в выплате аванса как препятствие к выполнению работ не принимается судом.

Ссылка на погодные условия, препятствовавшие выполнению работ, не может быть принята по правилам пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как погодные условия не могут расцениваться в качестве чрезвычайного и неотвратимого обстоятельства (форс-мажор), исключающего ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ. Ответчик как специалист в области выполнения данного вида работ не мог не понимать при заключении договора в середине ноября со сроком выполнения работ до конца декабря характерных для соответствующего сезона погодных условий, должен был учитывать указанное обстоятельство при согласовании сроков выполнения работ либо путем включения в договор иных специальных условий, в ином же случае, по правилам статей 401, 421 не вправе в последующем ссылаться на данное обстоятельство.

Таким образом, вина истца (заказчика) в просрочке ответчика (подрядчика) последним не доказана.

Несостоятелен и довод о том, что выполнение работ в установленный срок установлено преюдициально при рассмотрении дела N А32-26121/2018, поскольку, как указано выше, срок выполнения работ в данном споре не относился к числу обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, судами не исследовался. Воспроизведение содержания иска подрядчика ссылавшегося на такое исполнение не может считаться установлением судом обстоятельств выполнения работ в согласованные сроки, тем более, что обратное следует из представленных в материалы дела актов формы КС-2, датированных после истечения установленного договором срока.

Не могут быть приняты и доводы апеллянта о том, что только после подписания дополнительного соглашения N 3 сторонами согласовано существенное условие о цене договора.

Апеллянт ошибочно связывает возможность изменения договора с моментом, когда договор считается заключенным. Последующее увеличение стоимости работ не означает, что до такового сделка не совершена.

Таким образом, истцом факт просрочки выполнения работ ответчиком доказан, материалами дела подтвержден.

Согласно статье 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Таким образом, исчисляемый с 18.11.2016 срок выполнения работ истек 29.12.2016.

Поскольку факт просрочки выполнения подтвержден материалами дела, следовательно, требование истца о взыскании неустойки в порядке статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено по существу правомерно.

Пеня за просрочку выполнения работ подлежит начислению с 30.12.2016 и по день сдачи работ включительно, то есть по 03.07.2017.

Истец в соответствии с пунктом 7.1 договора принимает за базу начисления пени полную стоимость договора, причем в размере, определенном дополнительным соглашением N 3 к договору от 03.04.2017 - 17 553 554 руб.

Соглашаясь с судом первой инстанции, апелляционный суд полагает такой расчет недопустимым и усматривает злоупотребление правом со стороны истца, поскольку, действительная стоимость работ составила, как указано выше, меньшую сумму - 15 090 172 руб., что было вызвано исключительно пороками проектно-сметной документации.

Так, заказчик не отрицает, что результат работ достигнут, не указывает, что остались невыполненными какие-либо объемы работ, не позволяющие считать строительство подъездной дороги завершенным, не предъявляет претензий подрядчику в связи с невыполнением каких-либо работ, но напротив, сам указывает на неверно изначальное определение необходимых объемов работ.

В такой ситуации начисление пени от цены договора в размере 17 553 554 руб. явно несправедливо и нацелено на неосновательное обогащение заказчика.

В силу положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, приведенная норма права с учетом установленных фактических обстоятельств дела позволяет суду первой инстанции не применить согласованную сторонами цену сделки как базу для начисления пени, заменив ее на действительную стоимость фактически выполненных работ, завершивших создание согласованного сторонами результата.

Суд первой инстанции при начислении пени, исходя из условий договора, поэтапно снижал базу начисления, исходя из объема работ принятых заказчиком, согласно актам формы КС-2.

Заказчик (истец) с такой методикой расчета не согласен, настаивает на расчете пени от полной базы ее начисления до момента окончательной приемки работ.

Отклоняя указанный довод жалобы, суд апелляционной инстанции основывается на следующем.

В Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 Президиум ВАС РФ указал на недопустимость начисления неустойки на общую сумму государственного контракта, в том случае, когда сторонами согласовано исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), вне зависимости от того, что такой порядок неустойки определен договором.

Несмотря на то, что указанная правовая позиция сформулирована для разрешения споров, возникающих при исполнении государственных и муниципальных контрактов и основана в числе прочего на отсутствии возможности у подрядчика в полной мере реализовать принцип свободы договора при заключении контракта и формулировании условий об ответственности, апелляционный суд полагает ее применение в настоящем споре возможным в той части, в которой предписано установление условий обязательства, дозволяющих его исполнение по частям.

Как видно, условия спорного договора предусматривали возможность сдачи результатов работ заказчику не единым итоговым актом, но посредством подписания нескольких актов, в том числе для всех видов скрытых работ. Сторонами не подписан некий общий акт сдачи-приемки работ, то есть последующей передачи ранее принятых работ более не производилось. Аналогичным образом, по мере сдачи работ, определена и обязанность заказчика по оплате таковых.

В такой ситуации начисление пени на полную стоимость работ без учета частичного выполнения таковых не соответствует принципам справедливости, добросовестности реализации гражданских прав, условиям привлечения к ответственности за нарушение обязательства, сущности неустойки как договорной меры гражданско-правовой ответственности и условиям заключенного сторонами договора. Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Следовательно, при разрешении вопроса о возможности начисления пени только на сумму невыполненных работ необходимо установить, согласовано ли сторонами исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 311 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства.

Однако в рассматриваемом случае, истец принял исполнение обязательства по частям и такое принятие соответствовало условиям договора. Условия договора не содержали требования к повторной (полной, итоговой) приемке работ, фактически таковая сторонами не производилась. Последний акт формы КС-2 подписан в отношении части работ, за часть периода выполнения таковых.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно исходил из невозможности вменения ответчику просрочки выполнения работ после фактической сдачи таковых.

Принимая во внимание правовую позицию, приведенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, суд первой инстанции обоснованно указал, что "превращение" института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции и правовому смыслу ст. 330 ГК РФ.

Таким образом, примененную судом первой инстанции методику расчета пени апелляционный суд полагает верной.

Доводы ответчика, о том, что такая методика не учитывает увеличение объема работ дополнительными соглашениями, заключенными за пределами согласованного первоначально срока выполнения работ, однако не устанавливающими отдельных сроков для выполнения таких дополнительных работ, апелляционным судом исследованы и отклонены.

В таблице, составленной во исполнение определения апелляционного суда, заказчик представил сведения о том, что работы, выполнение которых предусмотрено дополнительными соглашениями, не соответствуют по фактическому объему исполнения тем объемам, которые предусмотрены соответствующими сметными расчетами к дополнительным соглашениям.

Результаты сопоставления согласованного и фактического объема работ представлены заказчиком в таблице (л.д. 48-52 т.2).

Заявив довод о том, что по части работ неустойка не подлежала начислению до момента заключения дополнительного соглашения плюс срок на выполнение дополнительных работ, ответчик (подрядчик) методику возможного расчета суду не обосновал, надлежащий контррасчет не произвел, безосновательно полагая, что по всем работам пеню можно считать не ранее 03.04.2017.

Между тем, с учетом того, что первоначально согласованная цена договора не являлась реальной (была определена с ошибками, что признано сторонами), а дополнительные работы не были выполнены в объемах, указанных в дополнительных соглашениях, суд не может произвести простое поэтапное уменьшение фактической стоимости работ на согласованную стоимость дополнительных работ ввиду того, что это несопоставимые величины, действительная стоимость фактически выполненной части дополнительных работ как часть общей стоимости выполненных работ ответчиком не рассчитана, путем построчного анализа актов формы КС-2 суду не доказана. В такой ситуации бремя доказывания того, что произведенный судом первой инстанции расчет неустойки нарушает права подрядчика, последним не исполнено.

В ординарной ситуации пеня начислялась бы изначально на основной объем работ, а лишь потом, с момента истечения разумного срока выполнения дополнительных работ, исчисленного, в свою очередь, с дат подписания дополнительных соглашений, - на сумму договора в целом.

Однако в рассматриваемом споре цена договора действительной стоимости работ не соответствует, дополнительные работы фактически выполнены не в том объеме, который установлен дополнительными соглашениями, дополнительные работы относились к тем же видам работ, что и согласованные изначально, ввиду чего определить момент действительного выполнения именно дополнительных работ по представленным в материалы дела доказательствам невозможно, установить, произошло ли снижение согласованных объемов работ при фактическом выполнении за счет основных либо дополнительных работ также невозможно. Соответственно возможность расчета по указанной выше методике у суда отсутствует.

Ответчик самостоятельно расчет не произвел, о назначении по делу судебной экспертизы не ходатайствовал. Доказательств, необходимых для обоснования своей позиции о том, что неустойка необоснованно начислена на объем работ, согласованный к выполнению позже, не представил.

Риски неисполнения бремени доказывания по делу, влекущего невозможность подтверждения доводов ответчика, относятся на последнего по правилам статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем доводы жалобы ответчика, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции обоснованно произвел самостоятельный расчет неустойки на сумму 1 744 064,68 руб. согласно следующей методике:

-15 090 172 руб. х 2 х 0,1% =30 180,34 руб. (за период с 30.12.2016 по 31.12.2016);

-15 090 172 руб. х 90 х 0,1% =1 358 115,48 руб. (за период с 01.01.2017 по 31.03.2017);

-9 990 172 руб. х 11 х 0,1% =109 891,89 руб. (за период с 01.04.2017 по 11.04.2017);

- 2 962 373 руб. х 83 х 0,1% =245 876,96 руб. (за период с 12.04.2017 по 03.07.2017).

Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство о снижении размера неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда права, а не обязанности применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно пункту 72 указанного постановления заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В соответствии с положениями пункта 77 указанного постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Обязанность по доказыванию наличия оснований для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, и ее явной несоразмерности возлагается на ответчика.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В ходатайстве о снижении пени, заявленном суду первой инстанции, ответчик никаким образом не мотивирует необходимость снижения пени, не доказывает наличие явной несоразмерности, лишь провозглашая таковую без каких-либо расчетов и обоснований.

При этом, в силу положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации такие обстоятельства должны носить исключительный характер.

Суд первой инстанции, отказывая в снижении неустойки, указал, что подлежащий взысканию размер пени соразмерен последствиям неисполнения обязательств ответчиком, не превышает размер возможных убытков кредитора в связи с ненадлежащим исполнением обязательства. Доказательства явной несоразмерности подлежащей взысканию пени ответчиком не представлены.

При этом судом учтено, что ответственность, установленная в пункте 7.1 договора, зеркально соответствует ответственности, предусмотренной пунктом 7.9 договора.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что установленный договором размер неустойки из расчета 0,1% за каждый день просрочки не является чрезмерным, соответствует обычно принятым в деловом обороте ставкам (от 0,1% до 0,5%), а, следовательно, отвечает принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства. Доказательств его несоответствия последствиям нарушения обязательства не представлено.

В указанной части апелляционная жалоба ответчика каких-либо доводов и возражений не содержит (часть 6 статьи 268 АПК РФ).

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно взыскано соответчика в пользу истца 1 744 064,68 руб.

Также истец просил взыскать 35 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2).

Согласно пункту 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание такие факторы, как нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Суд также оценивает соразмерность расходов применительно к характеру оказанных услуг, их необходимость для целей восстановления нарушенного права.

В пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 6 указанного выше письма разъяснено, что для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, имеет значение, понесены ли соответствующие расходы.

Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы в силу возложенной на суд в соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности по установлению баланса между правами лиц, участвующими в деле.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов необходимо оценить их разумность, соразмерность и относимость к делу, а также установить факт документального подтверждения произведенных стороной расходов. Определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется

В обоснование понесенных расходов истец представил договор на оказание услуг по правовому сопровождению и представлению интересов в суде от 01 августа 2018 г., платежное поручение N 24 от 13.08.2018 г. на сумму 35 000 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленная истцом сумма расходов на представителя в сумме 35 000 руб. является соответствующей объему и характеру оказанных услуг.

Каких-либо доводов о несогласии с указанными требованиями и выводами суда ответчик в апелляционной жалобе не приводит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции.

С учетом принципа пропорциональности удовлетворения судебных расходов (ст. 110 АПК РФ), размер таковых составил 18 798,50 руб.

Каких-либо доводов о неправильности применения пропорции апеллянты в апелляционных жалобах не приводит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2019 по делу N А32-41362/2018 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов