Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2019 г. N 10АП-15909/19

г. Москва

19 сентября 2019 г.

Дело N А41-39426/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ханашевича С.К.,

судей Ивановой Л.Н., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Калужиной Ю.К.,

при участии в заседании:

от ООО "Магистраль": Кузина О.В., представитель по доверенности от 20.05.2019,

от ГКУ МО "ДДС": представитель не явился, извещен,

от ООО "ВТМ Дорпроект": представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" на решение Арбитражного суда Московской области от 04 июля 2019 года по делу N А41-39426/19, принятое судьей Машиным П.И., по иску общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" к государственному казенному учреждению Московской области "Дирекция дорожного строительства", при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ВТМ Дорпроект" о внесении изменений в государственный контракт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - ООО "Магистраль") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к государственному казенному учреждению Московской области "Дирекция дорожного строительства" (далее - ГКУ МО "ДДС") о внесении изменений в государственный контракт от 11.09.2018 N Ф.2018.428241, изложив:

- пункт 3.3 контракта в следующей редакции: "Окончание выполнения работ: 13 месяцев с даты начала выполнения работ, в соответствии с Календарным графиком производства работ (31 октября 2019 года)",

- пункт 18.1 контракта в следующей редакции: "Настоящий Контракт вступает в силу с даты его заключения Сторонами и действует до 31.12.2019 года",

а также о внесении соответствующих изменений в приложение N 6 к контракту.

К участию в рассмотрении дела N А41-39426/19 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ВТМ Дорпроект" (далее - ООО "ВТМ Дорпроект").

Решением Арбитражного суда Московской области от 04.07.2019 по делу N А41-39426/19 исковые требования ООО "Магистраль" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Магистраль" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "Магистраль" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт.

Представители ГКУ МО "ДДС" и ООО "ВТМ Дорпроект" в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в их отсутствие.

Выслушав объяснения представителя, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11.09.2018 между ГКУ МО "ДДС" (заказчик) и ООО "Магистраль" (подрядчик) был заключен государственный контракт N Ф.2018.428241, по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительство объекта капитального строительства: Подъезд к объекту по обращению с отходами в городском округе Кашира Московской области в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации и в соответствии с проектной и рабочей документацией по объекту и Ведомостью объемов работ (приложение N 5 к контракту) и передать результат работ заказчику в сроки, указанные в разделе 3 контракта и в графике производства работ по объекту (приложение N 6 к контракту), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункты 1.1, 2.4 контракта).

Цена контракта составляет 246 590 136, 85 руб., в том числе НДС - 18%.

Датой начала выполнения подрядчиком работ является дата, наступающая по истечении 1 рабочего дня с даты выполнения заказчиком обязательств, предусмотренных п. 4.2.2 контракта. Окончание выполнения работ: 9 месяцев с даты начала выполнения работ, в соответствии с календарным графиком производства работ (пункты 3.2, 3.3 контракта).

В соответствии с пунктом 4.2.2 контракта заказчик обязался передать подрядчику в течение 10 рабочих дней со дня заключения контракта в 1 экземпляре утвержденную проектную документацию на бумажном носителе и на электронном носителе. Приемка-передача проектной документации оформляется актом передачи проектной документации (приложение N 10 к контракту).

Подрядчик в соответствии с пунктом 5.2.8 контракта на основании переданной заказчиком проектной документации обязался разработать рабочую документацию с необходимыми согласованиями, в том числе с организацией, осуществляющей строительный контроль в течение 5 рабочих дней после передачи заказчиком проектной документации.

Как указал истец, проектная документация была передана ответчиком истцу, после чего последним была разработана соответствующая рабочая документация.

Ведомостью объемов работ (приложение N 5 к контракту) предусмотрено строительство моста через ручей.

Согласно проектно-сметной документации срок продолжительности работ по строительству моста составляет 6 месяцев (декабрь 2018 года - май 2019 года).

Как указал истец, в ходе выполнения работ возникли обстоятельства, находящиеся вне компетенции ООО "Магистраль", которые не позволили завершить работы в установленный срок, о чем истцом неоднократно был информирован ответчик.

В частности, перед выполнением работ по устройству фундамента опоры моста на объекте подрядчиком были произведены динамические испытания опор свай, которые не дали положенного расчетного отказа. Расчетный отказ сваи является проектной величиной, достижение которой свидетельствует о том, что свая способна нести проектную нагрузку, и забита до проектных расчетов (до показателя так называемого проектного отказа).

В связи с указанными обстоятельствами истец уведомил ответчика о приостановке работ по погружению свай (письмо от 26.11.2018 N 177-п) и просил направить специалистов для принятия решения и проведения последующих динамических испытаний (письма от 03.12.2018 N 32-пм и от 05.12.2018 N 38-пм).

В последующем, 07.12.2018 были проведены динамические испытания опоры N 4 свая N 2 и N 1, по результатам которых сваи не дали расчетного отказа (акты испытания сваи динамической нагрузкой от 07.12.2018), в связи с чем истец снова сообщил ответчику о приостановке работ по погружению свай и просил направить специалистов для принятия решения и проведения динамических испытаний (письма от 07.12.2018 N 43-пм, N 44- пм).

Подрядчик повторно сообщил о приостановке работ по погружению свай письмом от 10.12.2018 N 49-пр и предупредил о срыве сроков производства работ, письмом от 11.12.2018 N 45-пм представители ответчика были вызваны для проведения динамических испытаний.

27.12.2018 повторно проведены динамические испытания опоры N 4 свая N 4 и N 6, опоры N 2 свая N 13 и N 14, по результатам которых сваи не дали расчетного отказа (акты испытания сваи динамической нагрузкой от 27.12.2018), после чего истец снова направил ответчику письмо о приостановке работ с просьбой ускорить принятие решения по данному вопросу (письмо от 28.12.2018 N 69-пм) и сообщил о срыве сроков выполнения работ на объекте вследствие непринятия своевременных мер заказчиком (письмо от 29.12.2018 N 191-п).

В соответствии с решением заказчика (п. 5.1 протокола совещания у заказчика от 16.01.2019 N ПС-4/2019) подрядчику пришлось дополнительно заключить с ООО "НИЦ "Мосты" договор N НИЦ-05-2019 от 21.01.2019 на проведение испытаний призматических свай статической вдавливающей нагрузкой фундаментов опор моста, которые были согласованы генеральным проектировщиком - ООО "ВТМ Дорпроект" (письмо от 30.01.2019 N 110-01).

В последующем, 31.01.2019 в присутствии представителей заказчика, организации, осуществляющей строительный контроль, и генерального проектировщика произведено статическое испытание сваи N 4 опоры N 4, которое показало, что несущая способность данной сваи составляет 61,0 тс, в то время как согласно проектной документации расчетная несущая способность сваи должна быть 78,34 тс, то есть фактическая несущая способность сваи меньше расчетной.

Как указал истец, учитывая указанные результаты динамических испытаний забивных призматических свай, подрядчик вынужден был снова приостановить работы по устройству фундамента опор моста (письмо от 01.02.2018 N 5-п), после чего 15.02.2019 на совещании у заказчика (протокол от 15.02.2019 N ПС-37/2019) было принято решение о проведении дополнительных динамических испытаний опоры N 3 три сваи, опоры N 2 одна свая, опоры N 1 три сваи.

В результате проведения дополнительных испытаний 21.02.2019 сваи повторно не дали положенного отказа (акты испытания сваи динамической нагрузкой от 21.02.2019).

Ответчик был извещен о результатах письмом от 22.02.2019 N 21-п.

Аналогичные результаты были зафиксированы при проведении испытаний 27.02.2019 (акты испытания сваи динамической нагрузкой от 27.02.2019).

Во исполнение решения заказчика (протокол совещания от 06.03.2019 N ПС-55/2019) подрядчик произвел дополнительно добивку свай на опорах ОП-2 и ОП-3 на глубину 2 метра ниже проектного значения, после чего 15.03.2019 подрядчик произвел повторные динамические испытания свай N 5,6,7 на опоре N 2 и N 1,2,3 на опоре N 3, по результатам проведения которых сваи повторно не дали расчетного отказа (письмо от 19.03.2019 N 37-п, акты испытания сваи динамической нагрузкой от 15.03.2019).

Аналогичные результаты были зафиксированы при проведении совместных испытаний 29.03.2019 и 04.04.2019

При этом, в связи с выдачей новых технических решений по устройству опор ОК-1 и ОК-4 и началом производства работ по устройству ростверков подрядчик просил заказчика направить новые чертежи по устройству ростверков и установке опалубки (письмо от 25.03.2019 N 41).

В связи с этим подрядчик приостановил работы на Объекте (письма от 04.04.2019 N М-10/п и от 05.04.2019 N М-8/п).

Письмом от 09.04.2019 N М-16/п подрядчик вызвал представителей заказчика для освидетельствования свайного поля опор ОК-1 и ОК-4 моста, 12.04.2019 просил заказчика направить измененную рабочую документацию на мост через ручей по объекту (письмо от 12.04.2019 N 41-кт), а 15.04.2019 - направить откорректированный том 01-09-2018-4- КЖ1 рабочей документации.

Обращаясь в Арбитражный суд Московской области с настоящим иском, ООО "Магистраль" указало, что в результате вышеуказанных обстоятельств отставание от графика производства работ со стороны подрядчика составило 5 месяцев, ввиду чего письмом от 05.04.2019 N М-11/п подрядчик просил заказчика рассмотреть вопрос о продлении сроков работ по контракту.

В письме от 23.04.2019 N Исх-1794/2019 заказчик указал на невозможность внесения изменений в контракт по соглашению сторон с учетом действующего законодательства.

Учитывая изложенное, ссылаясь на наличие существенных условий, необходимых для изменения сроков выполнения работ по контракту до 31.10.2019, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу, обосновывая свою правовую позицию положениями статей 451, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Оставляя заявленные исковые требования без удовлетворения, арбитражный суд первой инстанции исходил из недоказанности материалами дела наличия правовых оснований для внесения в спорный контракт заявленных истцом изменений.

Оценив содержащиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом доводов заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Статьей 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Так, статья 451 ГК РФ предусмотрена возможность изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

При этом, изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно пункту 2 статьи 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствии с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В рассматриваемом случае сторонами заключен государственный контракт на выполнение строительных работ для государственных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отношениям по выполнению работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договорах подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации, федерального закона.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), регулирующий спорные правоотношения, определяет требования к содержанию контракта (ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Так, контракт, согласно части 1 указанной статьи, заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Нормами части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменения существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в этой части случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;

3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией.

На основании пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях, в том числе, если возможность изменения условий контракта предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Из указанного следует, что статьей 95 Закона N 44-ФЗ установлены исчерпывающие основания для изменения существенных условий государственного контракта.

По правилам ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации и положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не собирает доказательства, а лишь исследует и оценивает доказательства, представленные сторонами, либо истребует доказательства по ходатайству сторон.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

В рассматриваемом случае суд не установил каких-либо чрезвычайных обстоятельств, которые стороны не могли бы преодолеть при необходимой степени заботливости и осмотрительности.

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) указано, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий государственного контракта.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Данная правовая позиция приведена в "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, обстоятельства, на которые ссылается истец в обоснование требования по настоящему делу, могут быть учтены судом в качестве уважительных при рассмотрении требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, а также в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по причине нарушения сроков выполнения работ.

При указанных обстоятельствах суд правомерно счел отсутствующими предусмотренные законом основания для удовлетворения требований искового заявления.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не обоснованы и подлежат отклонению.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 04 июля 2019 года по делу N А41-39426/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.К. Ханашевич

Судьи

Л.Н. Иванова М.В. Игнахина