Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2019 г. N 06АП-5023/19

г. Хабаровск

19 сентября 2019 г.

А73-14850/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.,

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Н.А.,

при участии в заседании:

от краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 1": Голчина А.Г. по доверенности от 30.08.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Оттева В.Г. по доверенности от 14.03.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 1"

на решение от 15.07.2019

по делу N А73-14850/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Калашниковым А.Г.

по заявлению краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 1" имени профессора С.И. Сергеева Министерства здравоохранения Хабаровского края (ИНН 2724002616, ОГРН 1022701290600)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

распоряжением от 08.08.2016 N 1004-р Министерство здравоохранения решило осуществить в 2016 году совместную закупку дезинфицирующих, моющих средств, кожных антисептиков. Организатором торгов определено Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Краевая клиническая больница N 1" имени профессора С.И. Сергеева Министерства здравоохранения Хабаровского края (далее - КГБУЗ "ККБ N 1", бюджетное учреждение).

25.08.2016 между КГБУЗ "ККБ N 1" и десятью крупными краевыми лечебно-профилактическими учреждениями (КГБУЗ "ККБ N 2", КГБУЗ "Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями", КГБУЗ "Детская городская клиническая больница" имени Истомина, КГБУЗ "Детская городская клиническая больница" имени Пиотровича, КГБУЗ "Городская клиническая больница N 10", КГБУЗ "Городская клиническая больница N 11", КГБУЗ "Перинатальный центр", КГБУЗ "Туберкулезная больница", КГБУЗ "Краевая клиническая психиатрическая больница", КГБУЗ "Краевой клинический центр онкологии") заключено соглашение о проведении совместного аукциона на поставку дезинфицирующих, моющих средств, кожных антисептиков.

Соглашением определена начальная (максимальная) цена контракта для каждого заказчика в размере 509 217 руб. 57 коп., а также техническое задание, в соответствии с которым к поставке требуются дезинфицирующие средства 42 видов.

30.09.2016 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru КГБУЗ "ККБ N 1" размещено извещение N 0122200002516007565 о проведении электронного аукциона на право заключения договора поставки дезинфицирующих средств, аукционная документация.

На участие в аукционе поданы две заявки: ООО "Чистая планета" (цена предложения 5 488 890 руб.), ООО "Мир без инфекций" (цена предложения 5 516 993 руб. 03 коп.) (протокол от 20.10.2016). Начальная (максимальная) цена контракта для каждого заказчика - 509 217 руб. 57 коп., общая начальная (максимальная) цена контрактов - 5 601 393 руб. 27 коп.

Согласно протоколу от 27.10.2016 победителем аукциона признано ООО "Чистая планета", с которым каждым из заказчиков заключен государственный контракт на поставку 42 видов дезинфицирующих средств на сумму в размере 498 990 руб., всего на общую сумму 5 488 890 руб.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС России по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) поступили материалы доследственной проверки УФСБ России по Хабаровскому краю, а также заявление ООО "АльфаМед", указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Министерства здравоохранения, КГБУЗ "ККБ N 1", ООО "Чистая планета", АО НПО "Новодез" при проведении открытого аукциона по извещению N 0122200002516007565.

По результатам рассмотрения материалов дела, 27.12.2017 вынесено решение по делу N 8-01/81, которым устное соглашение, заключенное Министерством здравоохранения, КГБУЗ "ККБ N 1", ООО "Чистая Планета", АО НПО "Новодез", в целях проведения совместного аукциона и заключение по его результатам государственных контрактов поставки дезинфицирующих средств для нужд КГБУЗ "ККБ N 1", КГБУЗ "ККБ N 2", КГБУЗ "Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями", КГБУЗ "Детская городская клиническая больница" имени Истомина, КГБУЗ "Детская городская клиническая больница" имени Пиотровича, КГБУЗ "Городская клиническая больница N 10", КГБУЗ "Городская клиническая больница N 11", КГБУЗ "Перинатальный центр", КГБУЗ "Туберкулезная больница", КГБУЗ "Краевая клиническая психиатрическая больница", КГБУЗ "Краевой клинический центр онкологии", приведшее к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов, признано нарушением пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

05.06.2018 УФАС по Хабаровскому краю, в присутствии представителя КГБУЗ "ККБ N 1" В.А. Московкина, был составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, копия протокола вручена представителю бюджетного учреждения.

Постановлением N 8-04/24 от 24.08.2018 КГБУЗ "ККБ N 1", при участии представителя бюджетного учреждения Голчиной А.Г., привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что антимонопольным органом не в полном объеме исследованы обстоятельства имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права и соответственно сделаны неправильные выводы, КГБУЗ "ККБ N 1" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с требованием признать незаконным и отменить постановление УФАС России по Хабаровскому краю N 8-04/24 от 24.08.2018.

Решением от 15.07.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, КГБУЗ "ККБ N 1" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - решение отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Заявитель жалобы считает, что бюджетным учреждением на всех этапах организации и проведения совместной закупки нормы действующего законодательства, в том числе антимонопольного, не нарушены, что как следствие полностью исключает какую либо вину учреждения и возможность привлечения его к ответственности.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, в обоснование которых огласила жалобу. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции на момент совершения вменяемого административного правонарушения) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации: заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении; осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Частью 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ установлено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Частью 2 указанной статьи определено, что целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Как уже указывалось выше, УФАС по Хабаровскому краю 27.12.2017 вынесено решение по делу N 8-01/81, которым устное соглашение, заключенное Министерством здравоохранения, КГБУЗ "ККБ N 1", ООО "Чистая Планета", АО НПО "Новодез", в целях проведения совместного аукциона и заключение по его результатам государственных контрактов поставки дезинфицирующих средств для нужд КГБУЗ "ККБ N 1", КГБУЗ "ККБ N 2", КГБУЗ "Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями", КГБУЗ "Детская городская клиническая больница" имени Истомина, КГБУЗ "Детская городская клиническая больница" имени Пиотровича, КГБУЗ "Городская клиническая больница N 10", КГБУЗ "Городская клиническая больница N 11", КГБУЗ "Перинатальный центр", КГБУЗ "Туберкулезная больница", КГБУЗ "Краевая клиническая психиатрическая больница", КГБУЗ "Краевой клинический центр онкологии", приведшее к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов, признано нарушением пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Решение УФАС России по Хабаровскому краю было обжаловано в Арбитражный суд Хабаровского края.

Решением суда от 23.07.2018 по делу N А73-3220/2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.02.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В соответствие с частью 2 статьи 68 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Так, суды по материалам дела N А73-3220/2018 пришли к выводу, что по итогам совещания от 08.07.2016 по вопросу "Об инвестициях в организации современного производства дезинфицирующих, моющих средств и кожных антисептиков на территории Хабаровского края" губернатором Хабаровского края поручено министру здравоохранения Хабаровского края обеспечить организацию проведения объединенных торгов для 2-3 крупных краевых лечебно-профилактических учреждений (ЛПУ) по закупке дезинфицирующих средств и антисептиков в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и рекомендациями Министерства здравоохранения РФ, рассчитать точные потребности ЛПУ Хабаровского края в дезинфицирующих средствах и антисептиках согласно действующей в РФ нормативной базы.

Министерством здравоохранения Хабаровского края издано распоряжение от 08.08.2016 N 1004-р "О проведении совместной закупки", которым КГБУЗ "ККБ N 1" и еще 10 краевым ЛПУ дано указание осуществить в установленном законом порядке совместную закупку дезинфицирующих, моющих средств и кожных антисептиков за счет средств, предусмотренных на указанные цели.

При этом, представитель ООО НПО "Новодез" (территория АТП, деревня Жилино Ногинского района Московской области), являющегося производителем профессиональных дезинфицирующих, моющих и чистящих химических средств для лечебно-профилактических и детских учреждений, предприятий других видов деятельности Левченко А.В. присутствовал на совместных совещаниях, проводимых в августе 2016 года, в КГБУЗ "ККБ N 1" и Министерстве здравоохранения, предоставил список предприятий, реализующих дезинфицирующие средства, к которым следует обратиться с запросом для формирования цены.

В период с 09.08.2016 по 25.08.2016 вышеуказанные ЛПУ в целях обоснования начальной (максимальной) цены контракта и получения ценовой информации были направлены запросы пяти поставщикам, указанным Левченко А.В., - ООО "Сфера", ООО "Мир без инфекций", ООО "Юнидез", ООО "Дезэксперт", ООО "Чистая планета". Указанные поставщики являются официальными представителями АО НПО "Новодез", аффилированными с ним лицами.

Согласно полученным ответам предложение ООО "Сфера" составило 506 519 руб. 90 коп., предложение ООО "Мир без инфекций" - 506 072 руб., предложение ООО "Чистая планета" - 515 061 руб. 40 коп.

На основании ответов указанных лиц всеми ЛПУ сформированы идентичные заявки на приобретение дезинфицирующих средств 42 видов, с указанием цен, предложенных данными поставщиками, а КГБУЗ "ККБ N 1" сформирована сводная заявка на проведение аукциона.

25.08.2016 между КГБУ "ККБ N 1" (Заказчик 1) и вышеуказанными ЛПУ (Заказчики 2-11) заключено соглашение о проведении совместного аукциона, в Приложении N 2 к которому указана информация об объекте закупки - поставка дезинфицирующих средств 42 видов, начальная (максимальная) цена контракта для каждого участника в размере 509 217 руб. 57 коп.

В аукционе приняли участие два претендента: ООО "Чистая планета" с ценой предложения 5 488 890 руб. и ООО "Мир без инфекций" с ценой предложения 5 516 993 руб. 03 коп. Заявки указанных лиц являются идентичными по всем признакам (наименование дезинфицирующих средств, свойства, количество). Победителем аукциона определено ООО "Чистая планета".

Материалами дела подтверждается участие Левченко А.В. в подготовке технической документации для проведения совместных торгов, посредством его электронной почты "arthur0909@rambler.ru", с которой им направлялись в отдел закупок КГБУЗ "ККБ N 1" варианты технического задания аукционной документации, список организаций (ООО "Сфера", ООО "Мир без инфекций", ООО "Юнидез", ООО "Дезэксперт", ООО "Чистая планета"), реализующих дезинфицирующие средства, которые будут участвовать в предстоящем аукционе и которым необходимо разослать коммерческие предложения для формирования цены, производилась корректировка технического задания.

Принадлежность электронного адреса Левченко А.А. подтверждается письмом ООО "Рамблер Интернет Холдинг" на запрос ФСБ России.

Наличие у ООО "Сфера", ООО "Мир без инфекций", ООО "Юнидез", ООО "Дезэксперт", ООО "Чистая планета" статуса официальных представителей АО НПО "Новодез" подтверждается письмом АО НПО "Новодез" от 10.03.2017. Указанные юридические лица в силу состава их участников, являются также аффилированными по отношению друг к другу и к АО НПО "Новодез", осуществляют свою деятельность по производству дезинфицирующих средств по одному адресу: территория АТП, деревня Жилино Ногинского района Московской области.

Наличие у Левченко А.А. трудовых отношений с ООО "Сфера" - официальным дистрибьютором АО НПО "Новодез" подтверждается сведениями, предоставленными ОПФР по Волгоградской области от 27.01.2017, согласно которым в отношении него начислялись страховые взносы, в том числе в период организации и проведения аукциона, а также визитной карточкой, в которой указано, что он является представителем АО НПО "Новодез", а также указан адрес его электронной почты "arthur0909@rambler.ru".

Участие Левченко А.В. в совместных совещаниях в Министерстве здравоохранения, КГБУЗ "ККБ N 1", а также в подготовке технической документации аукциона подтверждается объяснениями министра международного и межрегионального сотрудничества Хабаровского края Дианова В.А., главного врача КГБУЗ "ККБ N 1" Пудовикова С.С., экономиста отдела закупок КГБУЗ "ККБ N 1" Лукьяновой Е.К., заведующей клинической фармакологии КГБУЗ "ККБ N 1" Мятлик Е.А., начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ "ККБ N 1" Карелиной Е.А., выписками из справок меморандумов по результатам ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" от 09.09.2016, 14.09.2016, 10.10.2016, 14.10.2016, 19.10.2016.

Вышеуказанными объяснениями представителей ЛПУ подтверждается также отсутствие у них необходимости в приобретении такого количества дезинфицирующих средств и по такой высокой цене, а также навязывание данных условий представителем АО НПО "Новодез" под угрозой того, что аукцион не состоится.

Кроме того, согласно содержанию технической документации, в нее были включены так называемые "защитные блокирующие" позиции, то есть конкретные функциональные, технические и эксплуатационные характеристики товаров, возможность поставки которых имелась только у представляемых Левченко А.В. юридических лиц, и которые не могут изменяться. Так, в приложении N 2 к соглашению, в частности, указана температура рабочего раствора в диапазоне не выше минус 18 не ниже плюс 22 градусов по Цельсию, температура хранения средства в диапазоне - не выше минус 40 и не ниже плюс 35 по Цельсию, и т.д.

Таким образом, как установлено судом, материалами дела подтверждается заключение устного соглашения между Министерством здравоохранения, КГБУЗ "ККБ N 1", ООО "Чистая Планета", АО НПО "Новодез", позволяющего обеспечить победу в аукционе одному из дистрибьюторов АО НПО "Новодез".

Участники соглашения были осведомлены о действиях друг друга, имели доступ к информации об условиях проведения аукциона, были взаимно заинтересованы в его исходе.

Указанное соглашение привело к нарушению принципов проведения торгов: публичности, открытости, прозрачности, конкурентности, созданию равных, недискриминационных условий и, в конечном итоге, к ограничению доступа к участию в торгах иным участникам рынка.

Таким образом, арбитражный суд верно указал, что в действиях бюджетного учреждения имеется объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Следовательно, сделать выводы о невиновности лица возможно только при наличии объективно непредотвратимых обстоятельств. При решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения учреждением законодательно установленной обязанности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Таким образом, антимонопольная служба в оспариваемом постановлении сделала обоснованный вывод о наличии в действиях бюджетного учреждения состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, наличия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения КГБУЗ "ККБ N 1" от административной ответственности.

Административный штраф применен антимонопольным органом по нижней границе санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены либо изменения решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 15.07.2019 по делу N А73-14850/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец