Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2019 г. N 11АП-13329/19

гор. Самара

19 сентября 2019 г.

Дело N А65-38339/2018

Резолютивная часть постановления оглашена 12 сентября 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 19 сентября 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Коршиковой Е.В., Пышкиной Н.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ильиной Е.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 сентября 2019 года в зале N 6 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Смежная сетевая компания "Интеграция" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 июня 2019 года (с учетом дополнительного решения от 15 июля 2019 года), принятое по делу N А65-38339/2018 (судья Королева Э.А.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Смежная сетевая компания "Интеграция" (ОГРН 1161690113749, ИНН 1658191691), гор. Казань

к Муниципальному унитарному предприятию города Казани "Водоканал" (ОГРН 1021602830370, ИНН 1653006666), гор. Казань,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования:

- Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Поволжская государственная академия физической культуры, спорта и туризма",

- Муниципального унитарного предприятия городской производственный трест водного и зеленого хозяйства "Горводзеленхоз",

- Муниципального казенного учреждения "Комитет земельных и имущественных отношений ИКМО гор. Казани",

о взыскании 1 201 311 руб. 12 коп. за период с 01 января 2018 года по 14 августа 2018 года,

при участии в судебном заседании:

от истца - Хакимов С.Б. представитель по доверенности N 11/09/2019 от 11.09.2019, Шабашева А.М. представитель по доверенности N 01/11/2018 от 01.11.2018;

от ответчика - Ахатова Р.Д. представитель по доверенности N 34-0/37018 от 28.12.2018;

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

Установил:

Истец - Общество с ограниченной ответственностью "Смежная сетевая компания "Интеграция" обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к ответчику -Муниципальному унитарному предприятию города Казани "Водоканал" о взыскании 1 328 299 руб. 19 коп. долга.

В судебном заседании 13 мая 2019 года истец уточнил исковые требования, просил взыскать в ответчика 1 201 311 руб. 12 коп. за период с 01 января 2018 года по 14 августа 2018 года.

Уточнение принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Поволжская государственная академия физической культуры, спорта и туризма", Муниципальное унитарное предприятие городской производственный трест водного и зеленого хозяйства "Горводзеленхоз", Муниципальное казенное учреждение "Комитет земельных и имущественных отношений ИКМО гор. Казани".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 июня 2019 года (с учетом дополнительного решения от 15 июля 2019 года) суд в удовлетворении иска отказал. Выдал Обществу с ограниченной ответственностью "Смежная сетевая компания "Интеграция" справку на возврат государственной пошлины в размере 1 270 руб.

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Смежная сетевая компания "Интеграция", не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Определением суда от 01 августа 2019 года 2019 года апелляционная жалоба оставлена без движения, установлен срок до 27 августа 2019 года для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2019 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 12 сентября 2019 года на 11 час. 30 мин.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика возражал против отмены оспариваемого судебного акта по основаниям, изложенным в мотивированном отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (транзитной организацией) и ответчиком (организация водопроводно - канализационного хозяйства, водоканал) 19 февраля 20018 года заключен договор по транспортировке холодной воды N 11/01-2018-у (т. 1 л.д. 82 - 97), по условиям которого транзитная организация, эксплуатирующая водопроводные сети, обязуется осуществить организационно и технологически связанные действия обеспечивающие поддержание водопроводных сетей и сооружений на них, обеспечивать транспортировку холодной воды. Водоканал производит оплату оказанных услуг и обеспечивает подачу определенного объема холодной воды установленного качества (пункт 1. договора).

В соответствии с пунктами 8, 13 договора оплата по договору осуществляется водоканалом по тарифам на транспортировку воды, и уменьшается на стоимость потерь воды при транспортировке в порядке взаимозачета обязательств транзитной организации к водоканалу по оплате потерь воды в порядке статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 9 транзитная организация в срок не позднее 5- го числа месяца. следующего за расчетным представляет водоканалу оформленный и подписанный со своей стороны в 2 экземплярах акт об оказании услуг по транспортировке холодной воды за расчетный период, содержащие данные об объеме поданной (полученной) воды за расчетный период, а также счет фактуру.

Транзитная организация обязана оплачивать водоканалу фактическое количество потерь воды, возникающих в сетях транзитной организации, определенное в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 22 договора объем потерь воды, произошедших за расчетный период в сетях транзитной организации подлежит покупке транзитной организацией у водоканала, Фактическое количество потерь холодной воды определяется организацией водоканалом как разница между количеством поданной холодной воды, определенной по прибору учета на границе раздела эксплуатационной ответственности транзитной организации и водоканала и количеством полученной всеми абонентами питьевой воды, имеющими подключение к сетям транзитной организации и заключившими с водоканалом договор на водоснабжение.

В соответствии с пунктом з) пункта 14 договора водоканал обязан предпринимать предусмотренные действующим законодательством меры направленные на прекращение самовольного пользования и (или) самовольного подключения (технологического присоединения) третьих лиц к сетям водоснабжения транзитной организации.

Согласно Акту о результатах обследования состояния водопровода и канализации составленного представителем МУП "Водоканал" от 01 августа 2018 года по договору N 7/11225 (т. 1 л.д. 9) при обследовании объекта - Дворец водных видов спорта, принадлежащего абоненту ФГБОУ ВПО "Поволжская ГАФКСиТ" установлено, что в колодце N 7 расположен пожарный гидрант, опломбирован 48356401. В данном колодце имеется присоединение трубопровода диаметром - 50 мм. Данное присоединение в договор не заявлено, пользование производится самовольно.

Абоненту предписано оплатить период самовольного пользования систем водоснабжения и водоотведения, рассчитанной методом учета пропускной способности устройств и сооружений и скорости движения воды 1,2 м/с.

Письмами за исх. N 972/18-и от 27 августа 2018 года, за исх. N 1155/18-и от 09 октября 2018 года истец обратился к ответчику с требованием о проведении перерасчета потерь питьевой воды на сетях жилого квартала "Савиново" в связи с обнаруженным бездоговорным потреблением.

Письмом исх. N 11-08/28340 от 11 октября 2018 года Водоканал сообщил истцу, о том, что перерасчет потерь будет произведен после заключения договора водоснабжения с МУП "ГорВодЗеленХоз", лицом, эксплуатировавшим спорную точку.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия о произведении перерасчета потерь ресурса (услуги по транспортировке холодной (питьевой) воды объекта "Савиново" за период с января по июль 2018 года с учетом обнаруженного факта бездоговорного потребления питьевой воды.

Претензия оставлена ответчиком без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что допустимых доказательств наличия правовых оснований для перерасчета определенных ответчиком потерь истцом не представлено. При этом, суд отметил, что правовых оснований для расчета потерь иным способом, чем предусмотрено заключенным между сторонами договором и соответственно взыскания с ответчика задолженности по транспортировке не усматривается.

Обжалуя судебный акт, заявитель указывает, что суд первой инстанции необоснованно счел недоказанным факт бездоговорного потребления, отклонив представленный истцом акт, а также не исследовав видеозапись, на которой данный факт зафиксирован. Помимо этого, судом не принят во внимание правовой статус истца и ответчика при составлении акта обследования инженерных сетей, а также не выяснил факт принадлежности спорных сетей. Заявитель указал, что судом не разрешено ходатайство о вызове свидетеля для подтверждения факта бездоговорного потребления. Кроме того, судом не установлены правовые основания для заключения договора водоснабжения с МУП "Трест "ГорВодЗеленХоз" с ретроактивной оговоркой, по мнению заявителя, данный договор противоречит действующему законодательству. Также суд сделал неверный вывод относительно недоказанности истцом даты начисления спорной суммы.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, мотивированного отзыва, заслушав пояснения представителей сторон и изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований для отмены оспариваемого судебного акта.

Относительно довода жалобы о нерассмотрении ходатайства о вызове свидетеля, судебная коллегия отмечает.

Как следует из материалов дела, указанное ходатайство направлено в суд 05 апреля 2019 года, при этом представитель истца, участвующий в судебных заседаниях 11 апреля 2019 года, 06 мая 2019 года, 13 мая 2019 года и 13 июня 2019 года, указанное ходатайство не поддерживал.

В силу части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Вызов свидетеля относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления данных процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд для участия в арбитражном процессе вызывает свидетеля.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию имя, отчество и место жительства.

Свидетельские показания не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств в связи с тем, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), также свидетелем является независимое лицо, а не работник организации ответчика.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что факт бездоговорного употребления не может быть подтвержден свидетельскими показаниями.

Доводы жалобы относительно неисследования видеозаписи, на которой зафиксирован факт бездоговорного потребления, судебной коллегией также отклоняются, поскольку объемы потребления не могут быть подтверждены видеозаписью.

По существу спора необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 указанного нормативного акта, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением.

Согласно пункту 11 части 2 Федерального закона от 07 декабря 2011 года N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" под коммерческим учетом воды и сточных вод понимается определение количества поданной (полученной) за определенный период воды, принятых (отведенных) сточных вод с помощью средств измерений или расчетным способом.

В силу положений пунктов 1, 4, 10 статьи 20 Федерального закона от 07 декабря 2011 года N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", а также пунктов 3, 22, 27 Правил N 776 приоритетным является осуществление коммерческого учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета, использование расчетных методов допускается как исключение из правила в установленных законом случаях.

Пунктом 14 Правил N 776 установлен исчерпывающий перечень случаев, когда коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом, а именно:

а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения;

б) в случае неисправности прибора учета;

в) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяются:

а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения;

б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды;

в) метод гарантированного объема подачи воды;

г) метод суммирования объемов воды.

Согласно пункту 29 Основ ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 мая 2013 года N 406 тарифы на горячую воду (горячее водоснабжение), на питьевую воду (питьевое водоснабжение), на техническую воду, водоотведение, транспортировку холодной (горячей) воды, на транспортировку сточных вод устанавливаются на основании необходимой валовой выручки, определенной для соответствующего регулируемого вида деятельности, и расчетного объема отпуска воды, объема принятых сточных вод, оказываемых услуг.

Факт оказания обществом "Смежная сетевая компания "Интеграция", являющейся транзитной организацией, услуг по транспортировке воды через принадлежащие ей на праве аренды водопроводные сети, сторонами не оспаривается.

Также в ходе рассмотрения спора сторонами не оспаривалось, что за спорный период действия договора расчеты между сторонами произведены.

Разногласия возникли относительно определения объема оказанной услуги с учетом неучтенных ответчиком, по мнению истца, потерь потребления МУП трест "ГорВодЗеленХоз".

Согласно пункту 18 заключенного между сторонами договора по транспортировке холодной воды N 11/01-2018-у от 19 февраля 2018 года (т. 1 л.д. 82 - 97), учет объема поданной (полученной) холодной воды осуществляется в соответствии с Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 сентября 2013 года N 776.

Пунктом 22 объем потерь воды, произошедших за расчетный период в сетях транзитной организации подлежит покупке транзитной организацией у водоканала. Фактическое количество потерь холодной воды определяется организацией водоканалом как разница между количеством поданной холодной воды, определенной по прибору учета на границе раздела эксплуатационной ответственности транзитной организации и водоканала и количеством полученной всеми абонентами питьевой воды, имеющими подключение к сетям транзитной организации и заключившими с водоканалом договор на водоснабжение.

Таким образом, объем потерь воды в отношениях между водоканалом и транзитной организацией определяется по прибору учета в точке поставки, за минусом количества полученной всеми абонентами питьевой воды, имеющими подключение к сетям транзитной организации и заключившими с водоканалом договор на водоснабжение.

Иного способа расчета потерь сторонами договора не определено.

Заявитель жалобы полагает, что судом не установлен факт принадлежности спорных сетей, вместе с тем, как следует из материалов дела, факт хозяйственного ведения ответчика был подтвержден в судебных заседаниях 18 марта 2019 года и 11 апреля 2019 года и установлен материалами дела (т. 2 л.д. 77 - 78).

При этом истец, с учетом пункта 56 договора по транспортировке холодной воды N 11/01-2018-у от 19 февраля 2018 года, начисляет спорную сумму с 01 января 2018 года.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, как правомерно установил суд первой инстанции, допустимых доказательств наличия правовых оснований для перерасчета определенных ответчиком потерь истцом не представлено.

Как следует из материалов дела, в основу своей позиции истцом положен Акт обследования от 01 августа 2018 года. Вместе с тем, как обоснованно установил суд первой инстанции, данный Акт, на котором истец основывает свои требования, является ненадлежащим доказательством по делу, не содержит сведений о присутствии при составлении акта представителя абонента МУП трест "ГорВодЗеленХоз", отсутствует отметка "ознакомлен", подпись представителя, либо отметка "представитель от подписи отказался".

Кроме того, ни истцом, ни ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие извещение МУП трест "ГорВодЗеленХоз" о дате проверки систем водоснабжения и водоотведения, и подтверждающие вручение экземпляра акта от 01 августа 2018 года.

При указанных обстоятельствах, акт о результатах обследования систем холодного водоснабжения и водоотведения от 31 января 2018 года, не является допустимым доказательством и не может быть положен в основу представленного расчета потерь воды. Указанный акт не был положен ответчиком и в расчет потребленной воды.

При этом ссылка жалобы на то, что судом неверно определено правовое положение истца и ответчика при составлении данного акта, судебной коллегией отклоняется, как несостоятельная, поскольку правовое положение истца не освобождает его от обязанностей, предусмотренных законодательством.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на холодное водоснабжение композиции между МУП "Водоканал" и МУП трест "ГорВодЗеленХоз" заключен договор N 22/2306-2 от 03 сентября 2018 года, со сроком действия с 15 июня 2018 года по 30 сентября 2018 года (т. 1 л.д. 133).

При этом доводы жалобы относительно того, что суд не выяснил правовые основания для заключения такого договора, судебная коллегия отклоняет, поскольку данные доводы противоречат материалам дела, которыми установлен факт начала подачи (потребления) холодной воды по спорному объекту - 15 июня 2018 года, а также нормам статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для количества определения поданной холодной воды по указанному договору установлен прибор учета марки СВМ-32, который принят к коммерческим расчетам 15 августа 2018 года.

В период с 15 июня 2018 года по 14 августа 2018 года расчеты произведены исходя из гарантированных объемов водоснабжения по договору (приложение N 3 договора). С 15 августа 2018 года по 25 сентября 2018 года расчеты произведены исходя их показаний приборов учета.

Объем воды по объекту "Арт-композиция "ФИФА-2018" за период с 15 июня 2018 года по 25 сентября 2018 года составил 185,00 куб.м, что следует из пункта 16 пообъектной расшифровки к акту поставленных ресурсов за сентябрь 2018 года (63 куб.м) и пункта 1 пообъектной расшифровке к акту поставленных ресурсов за октябрь 2018 года (122 куб.м) по абоненту МУП трест "Горводзеленхоз" ( т. 1 л.д. 145 - 153).

Объем 185 куб.м учтен при оплате услуг транспортировки холодной воды по договору N 11/01-2018-У от 19 февраля 2018 года, что подтверждается информацией по объемам транспортировки воды и сточных вод по ООО "Интеграция" за октябрь 2018 года (страница 6) и Протоколом разногласий к универсальному передаточному документу N 1113 от 31 октября 2018 года (т. 1 л.д. 159).

Перерасчет потерь в объеме 185 куб.м также произведен в октябре 2018 года, что подтверждается пообъектной расшифровкой акту поставленных ресурсов за октябрь 2018 года по абоненту ООО "Интеграция", пункт 4 вычеты.

Правовых оснований для расчета потерь иным способом, чем предусмотрено заключенным между сторонами договором и соответственно взыскания с ответчика задолженности по транспортировке не усматривается.

С учетом вышеизложенного, исковые требования правомерно отклонены судом первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения. Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие с ними и в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В связи с вышеизложенным Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 июня 2019 года (с учетом дополнительного решения от 15 июля 2019 года), принятого по делу N А65-38339/2018 и для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 июня 2019 года (с учетом дополнительного решения от 15 июля 2019 года), принятое по делу N А65-38339/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Смежная сетевая компания "Интеграция" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Николаева

Судьи

Е.В. Коршикова Н.Ю. Пышкина