Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2019 г. N 08АП-5841/19

город Омск

11 июля 2019 г.

Дело N А75-10893/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5841/2019) акционерного общества "Нижневартовский завод металлических изделий "Венкона" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.03.2019 по делу N А75-10893/2018 (судья Касумова С.Г.) по иску акционерного общества "Нижневартовский завод металлических изделий "Венкона" (ОГРН 1028600940400, ИНН 8603098350) к казенному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" (ОГРН 1038600001901, ИНН 8601020302) о взыскании 73 368 188 руб. 70 коп.,

при участии в деле в качестве третьих лиц временного управляющего Сальниковой Юлии Олеговны, общества с ограниченной ответственностью Проектно-Строительное предприятие "Ритон-Н" (ОГРН 1078603001300, ИНН 8603141380), общества с ограниченной ответственностью "Анфилада" (ОГРН 1065501056532, ИНН 5501098268),

при участии в судебном заседании от казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" представителя Блинов Д.В. (паспорт, по доверенности N 2 от 14.01.2019 сроком действия до 31.12.2019),

установил:

акционерное общество "Нижневартовский завод вентиляционных и металлических изделий "Венкона" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к казенному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" (далее - учреждение, ответчик) с иском о взыскании 73 368 188 руб. 70 коп. задолженности по оплате дополнительных работ по государственному контракту строительного подряда от 10.12.2013 N 201/13.

Определением от 21.11.2018 судом привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: на стороне истца временного управляющего ответчика Сальникову Юлию Олеговну, на стороне ответчика общество с ограниченной ответственностью Проектно- Строительное предприятие "Ритон-Н"; общество с ограниченной ответственностью "Анфилада" (далее - управляющий Сальникова Ю.О., ООО ПСП "Ритон-Н", ООО "Анфилада", третьи лица).

Решением арбитражного суда от 14.03.2019 прекращено производство по делу в части взыскания с учреждения в пользу общества 46 708 468 руб. 34 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскано 156 299 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части отказа во взыскании стоимости дополнительных работ в размере 26 659 720 руб. 36 коп. по актам формы КС-2 от 25.02.2016 N N 29-30, от 19.09.2016 NN 1-15, принять по делу новый судебный акт о взыскании стоимости этих работ.

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы: считает неверным вывод суда об отсутствии согласования сторонами спорных дополнительных работ, поскольку сторонами своими конклюдентными действиями и перепиской фактически согласовали данные работы; указывает также о том, что он неоднократно ставил в известность ответчика о несоответствии переданного ему объекта документации, о приостановке работ в связи с многочисленными недостатками проектной документации; суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

К апелляционной жалобе истцом приложено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы с поручением её проведения экспертам АО "Нижневартовский научно-исследовательский и проектный институт нефтяной промышленности" Юденкову А.С. и Булдаковой С.А.

От учреждения поступил отзыв на жалобу, в котором оно привело свои возражения по доводам жалобы.

Представители истца и третьих лиц, извещённых о судебном заседании 04.07.2019 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Суд определил: отказать в удовлетворении заявленного истцом ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Истцом было заявлено в суде аналогичное ходатайство, в удовлетворении которого отказано судом первой инстанции.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для назначения по делу судебной экспертизы по мотивам, изложенным ниже по тексту настоящего постановления.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 10.12.2013 учреждением (государственный заказчик) заключён с обществом (подрядчик) государственный контракт N 201/13 (далее - контракт, т. 1 л.д. 20-34), по условиям которого подрядчик по заданию государственного заказчика обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы по строительству объекта: "Реконструкция комплексного центра социального обслуживания населения в г. Мегионе".

В соответствии с пунктами 4.1., 4.2. контракта общий срок выполнения подрядчиком всех работ по контракту: со дня подписания контракта в течение девяти месяцев; состав и сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ по строительству объекта, их стоимость определяются календарным планом (приложение N 2).

Цена контракта, составляющая 162 054 360 руб., является твёрдой, определена на весь срок выполнения работ по контракту и не может изменяться в ходе исполнения контракта (пункты 7.1., 7.2. контракта).

Как указывает общество в исковом заявлении, в ходе исполнения контракта им выполнены работы на общую сумму 73 368 118 руб. 70 коп., ссылаясь при этом на акты форм КС-2 от 26.02.2016 N 1-30, от 19.06.2016 N 1-15.

Суд первой инстанции прекратил производство по требованию общества в части взыскания стоимости работ в размере 46 708 468 руб. 34 коп. по актам форм КС-2 от 25.02.2016 N N 1-28 на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, поскольку данное требование является тождественным исковому заявлению, рассмотренному в деле N А75-2481/2016.

Решение суда в указанной части обществом не обжалуется (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Требование общества в остальной части было отклонено судом первой инстанции, что явилось поводом к подаче им настоящей апелляционной жалобы.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции соглашается с вывода суда первой инстанции об отказе в удовлетворении данного требования общества исходя из следующего.

Между сторонами заключён контракт.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

К отдельным видам договора подряда (подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Таким образом, цена выполнения работ является существенным условием договора подряда (контракта).

Предметом спора является стоимость дополнительных работ по контракту, которые, как указывает общество, оно выполнило в связи с наличием недостатков в проектной документации.

При этом обществом не учтено следующего.

Рассматриваемый контракт заключён сторонами в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), который утратил силу с 01.01.2014 в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Частью 4.1. статьи 9 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что цена контракта является твёрдой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата выполняемых работ осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объёма работ и иных условий исполнения контракта.

В части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ указано, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объём таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключён контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объёме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

В соответствии с разъяснениями пунктов 20-22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу выполнение работ в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате выполнения работ в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта или с превышением его максимальной цены в случаях, когда из закона следует, что выполнение работ является обязательным для соответствующего исполнителя вне зависимости от его волеизъявления.

Не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате выполнения работ в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнение работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

В рассматриваемой ситуации сторонами не заключалось дополнительного соглашения на увеличение цены контракта в связи с необходимостью выполнения обществом дополнительно возникших подрядных работ по контракту в целях их завершения.

Необходимости немедленных действий по выполнению дополнительных работ по контракту, стоимость которых теперь предъявлена к взысканию в настоящем деле, судом первой инстанции при разрешении спора не выявлено.

Являясь профессиональным участником соответствующих правоотношений, общество не могло не знать, что выполняет дополнительные работы вопреки требованиям Закона N 94-ФЗ во исполнение несуществующего обязательства, так как дополнительные работы не предусмотрены контрактом, и которым не предусмотрена и возможность изменения цены контракта в ходе его исполнения.

Податель жалобы ссылается на неоднократное уведомление заказчика о недостатках в проектной документации.

Как следует из пункта 3 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Исходя из данных норм права общество должно было согласовать выполнение дополнительных работ по контракту, в противном случае оно лишается права на оплату этих работ.

Кроме того, положения статьи 9 Закона N 94-ФЗ в любом случае не предусматривают возможности выполнения подрядчиком дополнительных работ, стоимость которых превышает 10% от цены контракта.

Предъявленная истцом к взысканию стоимость дополнительных работ (26 659 720 руб. 36 коп.) превышает указанный предел (цена контракта - 162 054 360 руб.).

Для согласования дополнительных работ, цена которых превышает 10% цены контракта, в силу положений статьи 9 Закона N 94-ФЗ фактически требуется заключение нового государственного контракта с учётом соответствующей процедуры.

В условиях недоказанности истцом обстоятельств необходимости выполнения для ответчика дополнительных работ в соответствии с вышеприведёнными условиями настоящее требование истца по сути направлено на изменение твёрдой цены контракта, что нельзя признать обоснованным.

При вышеизложенных обстоятельствах назначение по делу судебной экспертизы в целях определения объёма выполненных истцом дополнительных работ в 2016 году по контракту по истечении к тому же длительного периода времени в настоящее время является нецелесообразным.

Доводы апелляционной жалобы истца при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.03.2019 по делу N А75-10893/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.В. Аристова Л.И. Еникеева