Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 15АП-12462/19

город Ростов-на-Дону

17 сентября 2019 г.

дело N А53-6444/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Галкина С.С. по доверенности от 15.05.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "МОП Комплекс-1" - Показанник С.И. по доверенности от 15.02.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2019 по делу N А53-6444/2019 (судья Бондарчук Е.В.)

по заявлению муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858, ОГРН 1096164006971)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172),

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Крыша мира", общества с ограниченной ответственностью "Римарт плюс", общества с ограниченной ответственностью "МОП Комплекс-1", акционерного общества "Единая электронная торговая площадка", Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону, Правительства Ростовской области,

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (далее - заявитель, учреждение, МКУ "ДИСОТИ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании недействительными решения по делу N 164/03, 176/03 от 01.02.2019 и предписания N 40/03 от 01.02.2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2019 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 01.02.2019 по делам N 164/03, 176/03 и предписание от 01.02.2019 N 40/03 признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что в заявке N 5 на рисунке 2 значение = 40 градусам является читаемым (в той же мере, что и в таблице, в т.ч. в масштабе 100%, 200%, 300% и т.д. при просмотре), в связи с чем возможно определить соответствие числа 40 в заявке требованиям документации, в т.ч. неизменному значению "40". Содержание заявки N 5 в изложенной части отвечает п/п. "б" п.2 ч.3 ст.66 Закона N 44-ФЗ, не оставляет какой-либо неясности в понимании положений заявки, в т.ч. в части неизменного размера "40", не влечет неоднозначного или неверного толкования, свидетельствует о возможности для аукционной комиссии идентифицировать указанные в заявке конкретные показатели как соответствующие значениям, установленным в таблице; не может привести к получению заказчиком работ с использованием товаров, не отвечающих по правилам ч.4 ст.67 Закона N 44-ФЗ требованиям документации об аукционе. Положения ГОСТ 9.303-84, ГОСТ 9.306-85, ГОСТ 9.301-86, ГОСТ 9.302-88 (в т.ч. приведенные аукционной комиссией в протоколе N1) не содержат указаний на то, что цинковое покрытие не может быть пористым: на запрет (невозможность) изготовления (существования) такого цинкового, пористого покрытия. Согласно п.3 ГОСТ 9.306-85 обозначение "Ц" материала покрытия зависит от металла покрытия - цинка (от того, является ли покрытие пористым, не зависит). Отсутствие в приведенных ГОСТ прямых указаний на то, что цинковое покрытие может быть пористым, не означает того, что такое покрытие не соответствует требованиям ГОСТ 9.303-84 (или иных названных ГОСТ), как не означает и запрета (невозможности) изготовления (существования) такого цинкового, пористого покрытия. По делам NN 164/03, 176/03 установлено отсутствие положений перечисленных ГОСТ, устанавливающих такой запрет (невозможность), что АС РО не опровергнуто. Если уполномоченное учреждение полагало, что из 2 вариантов покрытия (цинковое или хромовое) пористым может быть только одно (хромовое), ему надлежало включить об этом однозначные, исчерпывающие указания в документацию, в т.ч. в требования к товарам, инструкцию, чего фактически в документации не имеется (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.02.2016 по делу N А53-13527/2015, Определение Верховного Суда РФ от 07.07.2016 N 308-КГ16-5423). Если уполномоченное учреждение заранее знало, что из 2 вариантов покрытия только одно может быть пористым, но таких исчерпывающих указаний в документацию не внесло, то имеются признаки преднамеренности таких действий, направленности на победу в аукционе одного, заранее определенного участника. Наличие в документации об аукционе так называемых "формальных ловушек" -положений документации, "провоцирующих участников торгов к ошибкам" и позволяющих по формальным основаниям не допустить участников закупки к торгам, нормам, целям, принципам Закона N 44-ФЗ соответствовать не может (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.05.2018 по делу А56-55217/2017, от 06.03.2018 по делу А56-20070/2017). Указание "будет из углеродистой стали и иметь цинковое покрытие по ГОСТ 9.303-84. Покрытие пористое" в заявке N 5 буквально соответствует документации (где не указано, что цинковое покрытие не может быть пористым); требованиям пп. "б" п.2 ч.3 ст.66 Закона N 44-ФЗ; не образует предусмотренного ч.4 ст.67 Закона N 44-ФЗ основания отказа в допуске к участию. Следовательно, отказ ООО "Римарт плюс" в допуске к участию в аукционе является нарушением ч.5 ст.67 Закона. Согласно протоколу N 1 ООО "Крыша Мира" (заявка N 3) отказано в допуске к участию в аукционе. На листах 13-14 таблицы указано "круглые трубы для металлоконструкций из углеродистой стали применяемая в качестве стойки", по которым установлено: размер D (диаметр) должен быть 76; 83; 89 мм; размер S (толщина стенки) должен быть 3; 3,2; 3,5; 3,8; 4,0. Согласно инструкции заявка не должна содержать сведений, противоречащих или не соответствующих условиям закупки. В таблице приведено условие закупки "момент сопротивления сечения Wxy должен быть не менее 13,52 см (принят исходя из расчета обеспечения устойчивости при воздействии ветровой нагрузки)". В заявке N 3 в данной части указаны размеры: D = 76 мм; S = 3 мм. В качестве причины отказа ООО "Крыша Мира" в допуске к участию в аукционе в протоколе N 1 аукционной комиссией со ссылкой на п.1 ч.4 ст.67 Закона N 44-ФЗ указано: "в соответствии с ГОСТ 32931-2015, таблица В.1, круглые трубы с наружным диаметром 76 мм и толщиной стенки 3 мм имеют момент сопротивления сечения Wxy 12,08 смЗ, что менее 13,52 смЗ, предусмотренного условиями закупки. Данные участником характеристики (...с наружным диаметром 76 мм и толщиной стенки не обеспечивают выполнение требуемых условий, установленных к данному товару ("момент сопротивления сечения Wxy должен быть не менее 13,52 см ")". Материалы дела в данной части указывают на нарушение ч.5 ст.67 Закона N 44-ФЗ. Согласно приложению В (обязательному) к Межгосударственному стандарту "Трубы стальные профильные для металлоконструкций. Технические условия" ГОСТ 32931-2015 размеры круглых труб должны соответствовать указанным в таблице В.1. П.6.4.1.1 таблицы 2 ГОСТ 32931-2015 установлены предельные отклонения размеров профиля и толщины стенки труб: наружный размер профиля труб *1,5% (для обычной точности изготовления); толщина стенки труб *12,5% (для обычной точности изготовления). По правилам п.5.5 ГОСТ 32931-2015 обозначение "Труба К - 76 - 3,0 - ГОСТ 2015" при отсутствии указания на повышенную точность означает трубу круглого профиля наружным размером 76 мм, толщиной стенки 3,0 мм - вне зависимости от наличия фактических отклонений по наружному размеру, толщине стенки. Названный момент сопротивления рассчитывается исходя из фактических (не номинальных) размеров труб, в документах на трубы приведены номинальные размеры. Труба круглого профиля с обозначением наружного размера 76 мм, толщины стенки 3,0 мм (что приведено в заявке N3) фактически может иметь наружный диаметр = 77,14 мм, толщину стенки = 3,375 мм. Ростовским УФАС России в решении приведен расчет по формуле (установленной в таблице Е.1 ГОСТ 32931-2015) - в трубах с такими фактическими значениями момент сопротивления составляет 13,8212 см, т.е. условие закупки выполняется. Данный вывод судом не опровергнут. Ни нормы (в т.ч. ч.3 ст.66) Закона N 44-ФЗ, ни документация не обязывают участника закупки по названным трубам указывать момент инерции; момент сопротивления; отклонения труб по наружному размеру и толщине стенки; точность изготовления труб. Заявка N 3 в данной части соответствует требованиям п/п. "б" п.2 ч.3 ст.66 Закона N 44-ФЗ, не имеет признаков недостоверности, отвечает по правилам ч.4 ст.67 Закона N 44-ФЗ требованиям документации об аукционе. При проведении аукциона на выполнение подрядных работ от участников закупки затребованы к указанию в заявках сведения о тонкостях технологии изготовления товаров, производителями которых подрядные организации не являются. Изложенный порядок осуществления закупок создает у хозяйствующих субъектов мотивированное мнение о бесперспективности участия в процедурах закупок на территории Ростовской области, влечет снижение уровня конкуренции в данной сфере, противоречит целям и принципам Закона N 44-ФЗ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "МОП Комплекс-1" указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ООО "МОП Комплекс-1" не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.12.2018 муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" опубликовало извещение об определении поставщика путем проведения электронного аукциона для Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее - заказчик) "Выполнение работ по нанесению разметки и установке технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону, номер извещения 0358300284518000265 (далее - аукцион).

Согласно извещению о проведении электронного аукциона установлены дата и время окончания подачи заявок - 24.12.2018 в 08-00, начальная (максимальная) цена контракта составила 91 999 561 руб.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской поступили жалобы общества с ограниченной ответственностью "Римарт плюс" и общества с ограниченной ответственностью "Крыша Мира" о нарушении, по их мнению, заказчиком норм Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

По мнению подателей жалоб, заказчиком необоснованно отказано в допуске к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло решение от 01.02.2019 по делу N 164/03, N 176/03, в соответствии с которым жалоба общества с ограниченной ответственностью "Римарт плюс" признана частично обоснованной, жалоба общества с ограниченной ответственностью "Крыша Мира" признана обоснованной и заказчик признан нарушившим часть 5 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ.

Также заказчику 01.02.2019 выдано обязательное к исполнению предписание N 40/03, в соответствии с которым заказчику предписано отменить все протоколы, созданные при проведении аукциона, в том числе протоколы N 1, 3. Так же было предписано назначить новые даты рассмотрения первых частей заявок, разместить в единой информационной системе на официальном сайте информации об отмене всех протоколов, созданных при проведении аукциона, в том числе протоколов N 1, 3.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, МКУ "ДИСОТИ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, осуществляется Законом N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 2 частью 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно положениям статьи 66 Закона N 44-ФЗ для участия в электронном аукционе участник закупки подает заявку, состоящую из двух частей.

Согласно части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать при заключении контракта на поставку товара:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В силу части 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Согласно части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Пунктом 3.2 документации для проведения аукциона в электронной форме установлены требования к составу, содержанию первой части заявки на участие в аукционе.

Согласно пункту 3.4 документации для проведения аукциона в электронной форме участник закупки в первой части заявки на участие в аукционе указывает конкретные показатели предлагаемых к поставке товаров (материалов, оборудования), соответствующие требованиям характеристикам и значениям показателей, предусмотренных в приложении 1 к описанию объекта закупки для определения соответствия потребностям заказчика и/или эквивалентности предлагаемого товара, материала, оборудования с учетом инструкции.

В данном приложении (в Единой информационной системе размещено отдельным файлом) содержалось "Описание к техническим характеристикам", где описаны товары, требуемые к использованию при выполнении работ.

При проведении аукциона в Единой информационной системе размещен протокол N 1, согласно которому участникам с заявками N 3 (ООО "Крыша Мира"), N 5 (ООО "Римарт плюс") отказано в допуске к участию в аукционе.

В протоколе N 1 указаны две причины отказа ООО "Римарт плюс" в допуске.

В соответствии с протоколом N 1 аукционная комиссия по заявке N 5 пришла к выводу о том, что "талреп крюк-кольцо" заявка содержит сведения (размеры товара) в нечитаемом виде (вне зависимости от масштаба при просмотре), в связи с чем невозможно определить соответствие сведений, указанных в заявке требованиям аукционной документации. В Таблице на листе 6 требовался к использованию "талреп крюк-кольцо", по которому установлено: размеры должны быть: с - не менее 172, d - не менее 110, e - не более 100, f - не более 90, g - не менее 50, h - не менее 8, j - не более 20, k - не менее 8.

В заявке N 5 (ООО "Римарт плюс") в данной части указано: размеры будут: с -172, d -110, e - 86, f - 86, g - 60, h - 8,5, j - 18, k - 9.

При рассмотрении дела управление пришло к выводу о том, что заявка N 5 в данной части содержит сведения (размеры товара) в виде, обеспечивающем возможность прочтения на рисунке размере = 40.0 (в том числе в масштабе 100%, 200%, 300% и т.д. при просмотре), равно как и буквенных обозначений размеров, в связи с чем "возможно определить" соответствие сведений в заявке N 5 (в том числе цифру "40") требованиям документации об аукционе, в том числе неизменному значению "40".

Судом первой инстанции правомерно отклонен указанный довод, поскольку при анализе представленных документов невозможно сделать однозначный вывод о доступности к прочтению названной информации. Кроме того, представленное доказательство свидетельствует о том, что информация по талреп крюк-кольцо представлена (надлежащим образом) не была.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что в таблице на листе 4 приведены требования к кронштейну: кронштейн для солнечной панели должен быть из углеродистой стали и иметь цинковое покрытие по ГОСТ 9.303-84 или хромовое; должен быть изготовлен из антикоррозийных материалов. Покрытие пористое, в зависимости от покрытия. Коррозийно-стойкая сталь, при наличии, должна соответствовать ГОСТ 5632.

Согласно инструкции участник должен указать конкретные значения показателей только для того варианта исполнения товара, который предложен заказчику к использованию; для акцентирования внимания участника на необходимость выбора показателей только для того варианта исполнения товара, который предложен к использованию, заказчик использует выражения: "при наличии", "при использовании такого варианта исполнения", либо указывает на "конкретное свойство товара с характеристиками этого свойства".

В заявке N 5 в данной части предложено следующее: кронштейн для солнечной панели будет из углеродистой стали и иметь цинковое покрытие по ГОСТ 9303-84. Покрытие пористое.

В качестве причины отказа в допуске к участию в аукционе в протоколе N 1 аукционная комиссия полагала эти сведения в заявке N 5 недостоверными:

1.1. ГОСТ 9303-84 "Единая система зашиты от коррозии и старения (ЕСЗКС). Покрытия металлические и неметаллические неорганические. Общие требования к выбору" устанавливает общие требования к выбору металлических и неметаллических неорганических покрытий деталей и сборочных единиц (далее - деталей), наносимых химическим, электрохимическим и горячим (олово и его сплавы) способами.

Согласно пункту 4 ГОСТ 9.303-84 выбор покрытия проводят по таблицам 1, 2.

Согласно таблице 1 для металла детали "углеродистая сталь" применяются покрытия, обозначение которых указано по ГОСТ 9306 (наименование столбца N 2).

1.2. ГОСТ 9306 "Единая система защиты от коррозии и старения (ЕСЗКС), Покрытия металлические и неметаллические неорганические. Обозначения" устанавливает обозначения металлических и неметаллических органических покрытий в технической документации. Данный ГОСТ также не предусматривает такое покрытие, как "цинковое пористое".

ГОСТ 9.303-84 в пункте 5 "Ссылочные нормативно-технические документы" указывает на ГОСТ 9.301-86 "Единая система защиты от коррозии и старения (ЕСЗКС). Покрытия металлические и неметаллические неорганические. Общие требования".

Согласно пункту 2.4 ГОСТ 9301-86: по внешнему виду, толщине и другим показателям: покрытие должно соответствовать требованиям табл.1-19.

Требования к цинковому покрытию предусмотрены таблицей 1, в которой указаны требования к покрытию, среди которых такой показатель, как "пористость", отсутствует.

Антимонопольный орган в своем решении пришел к выводу о том, что требования к хромовому покрытию предусмотрены таблицей 4, в которой указаны требования к покрытию, которые имеют такой показатель, как "пористость". Таким образом, согласно ГОСТ 9301-86 такого типа покрытия, как "цинковое пористое" не предусматривает, в то же время, применяется покрытие "хромовое пористое".

1.3 ГОСТ 9302-88 (ИСО 1463-82, ИСО 2064-80, ИСО 2106-82) единая система защиты от коррозии и старения (ЕСЗКС). Покрытия металлические и неметаллические неорганические. Методы контроля" распространяется на металлические и неметаллические неорганические покрытия (далее-покрытия), получаемые электрохимическим, химическим и горячим (оловянное и сплавы олова), способами, и устанавливает методы контроля на соответствие требованиям ГОСТ 9.301-86.

Раздел 4. Методы контроля пористости покрытий предусматривает:

4.1 Методы основаны на взаимодействии основного металла или металла подслоя с реагентом в местах лор с образованием окрашенных соединений.

Методы применяют для контроля пористости медных, никелевых, хромовых, оловянных, серебряных покрытий и покрытий сплавами олова на деталях из стали.

Таким образом (вывод антимонопольного органа, сделанный в решении) согласно ГОСТ 9.302-88 такого типа покрытия, как "цинковое пористое" не предусматривает, т.к. показатель "пористость" не относится и не определяется для цинкового покрытия, в то же время, хромовое покрытие имеет такой показатель, как "пористость".

Кроме того, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что материалы дела указывают на отсутствие у аукционной комиссии оснований для вывода о том, что сведения "будет из углеродистой стали и иметь цинковое покрытие по ГОСТ 9.303-84. Покрытие пористое" в заявке N 5 являются недостоверными.

Положения ГОСТ 9.303-84, ТОСТ 9.306-85, ГОСТ 9.301-86, ГОСТ 9.302-88 (в т.ч. приведенные аукционной комиссией в протоколе N 1) не содержат указаний на то, что цинковое покрытие не может быть пористым; на запрет (невозможность) изготовления (существования) такого цинкового, пористого покрытия (материалы дела указывают на необоснованность данного мнения аукционной комиссии, по мнению УФАС).

В таблице 1 ГОСТ 9.303-84 для металла детали "углеродистая сталь" указано в т.ч. покрытие с обозначением "Ц" (порядковый номер покрытия 9), которое "допускается для деталей, подлежащих точечной сварке, притирке, для электропроводящих деталей и для зашиты от коррозии в специфических условиях".

Согласно пункту 3 ГОСТ 9.306-85 обозначения материала покрытия, состоящего из металла, приведены в таблице 3 данного ГОСТ, в том числе, обозначение "Ц" означает материал покрытия, состоящего из цинка.

Присвоение покрытию этого обозначения зависит лишь от металла покрытия - цинка, тогда как оттого, является ли покрытие из этого металла пористым не зависит.

Отсутствие в ГОСТ 9.303-84, ГОСТ 9.306-85, ГОСТ 9.301-86, ГОСТ 9.302-88 прямых указаний о том, что цинковое покрытие может быть пористым, не означает того, что такое цинковое, пористое покрытие не соответствует требованиям ГОСТ 9303-84 (или иных названных ГОСТ), как не означает и запрета (невозможности) изготовления (существования) такого цинкового, пористого покрытия.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при рассмотрении дел установлено отсутствие положений ГОСТ 9.303-84, ГОСТ 9.306-85, ГОСТ 9.301-86, ГОСТ 9.302-88, устанавливающих такой запрет (невозможность).

В Таблице допускается избрание участником закупки любого одного из двух покрытий - цинкового или хромового покрытия, что не доказывает наличие в ГОСТ 9.303-984 (как и в иных названных ГОСТ) указаний на то, что цинковое покрытие не может быть пористым; на запрет (невозможность) изготовления (существования) такого цинкового, пористого покрытия.

Напротив, буквально следуя приведенному пункту Таблицы:

- "цинковое покрытие по ГОСТ 9.303-84 или хромовое" должно быть "пористым, в зависимости от покрытия";

- данный пункт Таблицы не содержит указаний на то, что только "хромовое", но не "цинковое покрытие по ГОСТ 9303-84", должно быть пористым.

Следует отметить, что согласно Таблице (на листе 4) в состав солнечной электростанции должен входить также кожух аккумуляторной батареи, который в зависимости от класса покрытия, должен иметь полу глянцевое или матовое покрытие (требование к матовому: должно быть гладкое, однотонное).

Таким образом, по данному кожуху аккумуляторной батареи требования "гладкое, однотонное" распространяются только на матовое (но не на полу глянцевое) покрытие.

В то же время по кронштейну (в составе той же солнечной электростанции) установленные в Таблице требования не исключают предложения покрытия цинкового и при этом пористого, что обоснованно указано в жалобе ООО "Римарт плюс".

Сведения "будет из углеродистой стали и иметь цинковое покрытие по ГОСТ 9.303-84, Покрытие пористое" в заявке N 5 по данному кронштейну соответствуют значениям, установленным в Таблице; не противоречат ГОСТ 9.303-84 (как и ГОСТ 9.306-85, ГОСТ 9.301-86, ГОСТ 9.302-88) с учетом отсутствия в ГОСТ 9.303-84, ГОСТ 9.306-85, ГОСТ 9.301-86, ГОСТ 9.302-88) названного запрета; указывают на исполнение заявителем требования подпункта "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ; не образуют предусмотренного частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ основания отказа в допуске к участию в аукционе, в том числе не имеют признаков недостоверности.

Ростовским УФАС России сделан вывод о том, что содержание заявки N 5 в изложенной части не оставляет какой-либо неясности в понимании положений заявки, в том числе, в части того, что покрытие будет цинковым и пористым, не влечет неоднозначного или неверного толкования, свидетельствует о возможности для аукционной комиссии идентифицировать указанные в заявке конкретные показатели как соответствующие значениям, установленным в Таблице; не может привести к получению заказчиком работ с использованием товаров, не отвечающих по правилам части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ требованиям документации об аукционе; не имеет признаков недостоверности.

Следовательно, отказ ООО "Римарт плюс" в допуске к участию в аукционе не основан на части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, является нарушением части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

Уполномоченное учреждение представило в материалы дела копии ответов (на запросы Уполномоченного учреждения):

1) Технического комитета по стандартизации 214 "Защита изделий и материалов от коррозии, старения и биоповреждений" от 25.012019 N 26, согласно которому:

в ГОСТ 9303-84 тип покрытия "хромовое пористое" - указан, тип покрытия "цинковое пористое" - не указан;

в ГОСТ 9.301-86 тип покрытия "хромовое пористое" - указан, тип покрытая "цинковое пористое" - не указан;

в ГОСТ "9.306" тип покрытия "хромовое пористое" - указан, тип покрытия "цинковое пористое" - не указан;

в ГОСТ 9302-88 тип покрытия "хромовое пористое" - указан тип покрытия "цинковое пористое" - не указан;

таким образом, тип покрытия "цинковое пористое" не предусмотрен ни одним из вышеперечисленных стандартов;

2) ФГУП "Стандартинформ" от 31.01.2019 N КЛ/28-501 аналогичного содержания.

Из пояснений антимонопольного органа, данных в судебном заседании, следует вывод о том, что данные ответы, в их буквальном содержании, не указывают на то, что цинковое покрытие не может быть пористым; на запрет (невозможность) изготовления (существования) такого цинкового, пористого покрытия.

В частности, в этих ответах не только не приводятся конкретные положения ГОСТ 9.303-84, ГОСТ 9.301-86, ГОСТ 9.306-85, ГОСТ 9.302-88, устанавливающие такой запрет (невозможность), но даже утверждения о таком запрете (невозможности) в принципе.

Отклоненная заявка ООО "Римарт плюс" содержит описание: "кронштейн, кронштейн для солнечной панели будет из углеродистой стали и иметь цинковое покрытие по ГОСТ 9.303-84. Покрытие пористое".

В то время как в документации в отношении "кронштейна" установлено: "кронштейн для солнечной панели должен быть из углеродистой стали и иметь цинковое покрытие по ГОСТ 9.303-84 или хромовое; должен быть изготовлен из антикоррозионных материалов. Покрытие пористое, в зависимости от покрытия. Коррозионно-стойкая сталь, при наличии, должна соответствовать ГОСТ 5632".

Исходя из документации, покрытие может иметь или цинковое или хромовое покрытие. И в зависимости от того какое покрытие будет - оно может быть пористым. То есть во всех случаях покрытие может быть пористым, а только в определенных случаях исходя из вида покрытия.

В заявке ООО "Римарт плюс" указано, что покрытие будет "цинковым" и иметь "пористую" структуру.

Однако ГОСТ 9.303-84 в совокупности с ГОСТ 9.306, ГОСТ 9.301-86 не предусматривают возможности для цинкового покрытия быть пористым.

В силу указанных обстоятельств отклонение муниципальным казенным учреждением "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" заявки ООО "Римарт плюс" по этим основаниям законно и обоснованно.

Законность требования в этой части подтверждается представленными ответом Технического комитета по стандартизации "Защита изделий и материалов от коррозии, старения и биоповреждений" от 25.01.2019 N 26, в котором указано, что в ГОСТе 9.303-84, в ГОСТе 9.301-86, в ГОСТе 9.306, в ГОСТе 9.302-88 тип покрытия "хромовое пористое" указан, "цинковое пористое" не указан. Ни одним из перечисленных стандартов тип покрытия "цинковое пористое", которое указало в своей заявке ООО "Римарт плюс", не предусмотрен, следовательно, отклонение заявки ООО "Римарт плюс" по этому основанию и соответственно обжалование решения УФАС является правомерным, законным и обоснованным. Аналогичное утверждение содержится и в ответе ФГУП "Стандартинформ" от 31.01.2019.

Кроме того, согласно ответу на запрос от 15.04.2019 N КЛ/28-2806 поступившему от ФГУП "Стандартинформ", ГОСТ 9.303-84 "Единая система защиты от коррозии старения (ЕСЗКС). Покрытия металлические и неметаллические неорганические. Общие требования к выбору" устанавливает исчерпывающий перечень покрытий, которым следует руководствоваться при применении ГОСТ 9.303-84.

Ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что ответ ФГУП "Стандартинформ" от 31.01.2019 не мог быть учтен при рассмотрении заявки ООО "Римарт плюс" и служить основанием для отклонения заявки правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанные ответы на запросы не являются теми документами, которыми руководствовался заявитель при отклонении заявки ООО "Римарт плюс", а являются документами, которые подтверждают доводы заявителя в обоснование своей позиции.

В жалобе ООО "Крыша Мира" (подавшего заявку N 3) оспорено решение аукционной комиссии об отказе ООО "Крыша Мира" в допуске к участию в аукционе.

На листах 13-14 таблицы требовались к использованию "круглые трубы для металлоконструкций из углеродистой стали применяемая в качестве стойки", по которым установлено: форма профиля круглых труб, где размер D должен быть 76; 83; 89 мм -размер S должен быть 3;3,2; 3,5; 3,8; 4,0; должны соответствовать документам в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документам, разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.

Согласно инструкции заявка не должна содержать сведений, противоречащих или не соответствующих условиям закупки.

В таблице по данному товару приведено "условие закупки: "момент сопротивления сечения Wxy должен быть не менее 13,52 см (принят исходя из расчета обеспечения устойчивости при воздействии ветровой нагрузки)".

В заявке N 3 в данной части указано следующее: круглые трубы для металлоконструкций из углеродистой стали применяемая в качестве стойки. Форма профиля круглых труб: где размер D 76 мм, размер S 3 мм; будут соответствовать документам в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документам, разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.

В качестве причины отказа ООО "Крыша Мира" в допуске к участию в аукционе в протоколе N 1 аукционной комиссией со ссылкой на пункт 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ указано: в соответствии с ГОСТ 32931-2015, таблица В.1, круглые трубы с наружным диаметром 76 мм и толщиной стенки 3 мм имеют момент сопротивления сечения Wxy 12,08 см3, что менее 13,52 см3, предусмотренного условиям закупки.

Данные участником характеристики (... с наружным диаметром 76 мм и толщиной стенки не обеспечивают выполнение требуемых условий, установленных к данному товару ("момент сопротивления сечения Wxy должен быть не менее 13,52 см3").

Материалы дела в данной части указывают на нарушение аукционной комиссией части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ. В частности, аукционной комиссией, при вынесении оспариваемого ненормативного акта не учтено следующее.

Согласно приложению В (обязательному) к Межгосударственному стандарту "Трубы стальные профильные для металлоконструкций. Технические условия" ГОСТ 32931-2015 размеры круглых труб должны соответствовать указанным в таблице В1.

В таблице В.1 ГОСТ 32931-2015 указано:

Наружный диаметр D 76, толщина стенки S - 3,0, статистические характеристики для осей X и Y, момент инерции сечения Ixy, см 4-45,91, момент сопротивления сечения Wxy, см3-12,08.

При этом, согласно пункту 6.4.1.1, таблице 2 данного ГОСТ установлены предельные отклонения размеров профиля и толщины стенки: наружный размере профиля труб для всех форм профиля +1,5% (для обычной точности изготовления);

- толщина стенки труб для всех форм профиля 12,5% (для обычной точности изготовления).

По правилам пункта 5.5 ГОСТ 32931-2015 условное обозначение трубы включает в себя слово "труба", указание на форму профиля (К - "круглой формы"), точность изготовления, наружный размер, толщину стенки, указание на ГОСТ 32931-2015.

Например, обозначение, включающее в себя формулировку "Труба К-76-3,0-ГОСТ 2015", при отсутствии указания на повышенную точность изготовления, означает трубу круглого профиля наружным размером 76 мм, толщиной стенки 3,0 мм вне зависимости от наличия или отсутствия фактических отклонений по наружному размеру, толщине стенки.

По правилам пункта 5.5 ГОСТ 32931-2015 указание данных фактических отклонений в составе условного обозначения трубы не предусмотрено.

Более того, по мнению антимонопольного органа, в пункте 5.6.1 ГОСТ 32931-2015, фактические отклонения по наружному размеру, толщине стенки трубы не отнесены к сведениям, которые "заказчику должен указать" при заказе труб.

Следовательно, с учетом допустимых фактических отклонений, по пункту 6.4.1.1, таблице 2 данного ГОСТ, труба круглого профиля с обозначением наружного размера 76 мм, толщины стенки 3,0 мм (что приведено в заявке N 3), фактически может иметь: наружныйдиаметр76+(76x1,5/100) = 76+1,14=77,14 мм;

толщину стенки 3+(3x12,5/100)=3+0,375 = 3,375 мм.

В таблице Е.1 ГОСТ 32931-2015 приведены формулы расчета, в том числе для труб круглой формы профиля:

1) Момента инерции для осей X и У: IxIy=пи(D4-(D-2S)4)/ 64*10.4

2)Момента сопротивления для осей X и Y: Wx,Wy=(2Ix, Iy/D)*10 При исходных данных фактическом наружном диаметре D=77,14 мм, фактической толщине стенки S=3,375 мм, расчет по данным формулам дает следующее

1) Момент инерции для осей X и У: Ix, Iу = 3,1416 х (77,14.4-(77,14-6,75)4)/640000=3,14161х(35409397,5759-2454568,3725)/64000 0 3,1416x10859829,2034/640000=53,3082

2) Момент сопротивления для осей X и У: Wx, Wt = 2х53,3082/77,14)х10=13,8212 см3 (что не менее указанных в Таблице 13,52 см3).

Такие трубы позволяют выполнить приведенное в Таблице "Условие закупки: "момент сопротивления сечения Wxy должен быть не менее 13,52 см3".

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, вывод аукционной комиссии со ссылкой на пункт 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, ГОСТ 32931-2015, о том, что предложенные участником N 3 (ООО "Крыша Мира") трубы не обеспечивают выполнение названного "условия закупки", является неверным (ошибочным).

Также антимонопольный орган сделал вывод о том, что заявка N 3 в данной части соответствует требования закона, следовательно, отказ ООО "Крыша Мира" в допуске к участию в аукционе является необоснованным.

Заявка ООО "Крыша мира" была отклонена МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" - как не соответствующая условиям закупки. Согласно документации по товару "круглые трубы для металлоконструкций из углеродистой стали" было установлено, что диаметр труб должен быть 76 мм, или 83 мм, или 89 мм, а толщина стен трубы должна быть 3 мм, или 3.2 мм, или 3.5 мм, или 3.8 мм, или 4 мм.

При этом в качестве условия закупки установлено: "момент сопротивления сечения Wху должен быть не менее 13,52 см3 (принят исходя из расчета обеспечения устойчивости при воздействии ветровой нагрузки)".

Момент сопротивления сечения зависит от диаметра и толщины трубы.

В отклоненной заявке ООО "Крыша мира" указано, что круглые трубы будут иметь размер: диаметр 76 мм и толщины стенок 3 мм.

По правилам п. 5.5 ГОСТ 32931-2015 условное обозначение трубы включает в себя слово "труба", указание на форму профиля, точность изготовления, наружный размер, толщину стенки, указание на ГОСТ 32931-2015.

Поскольку в отклоненной заявке указаны параметры по профилю - круглая, по внешнему диаметру -76 мм и по толщине стенок - 3 мм, и при этом не указано, что к трубам будет применяться повышенная прочность, это означает, что к этим трубам будут применены обычные требования, допускающие отклонения в отношении наружно диаметра в пределах +/-1,5%, а в отношении толщины стенок +/-12,5%. То есть поставка трубы диаметром 74,86 мм, что на 1,5% меньше заявленной в 76 мм, в соответствии с ГОСТом будет считаться допустимым отклонением, равно как и поставка труб с толщиной стенок 2,625 мм также будет считаться допустимым отклонением на 12,5% при заявочной толщине 3 мм. Однако при таких допустимых по ГОСТу отклонениях не будет соблюдено условие закупки - "момент сопротивления сечения Wху должен быть не менее 13,52 см3 (принят исходя из расчета обеспечения устойчивости при воздействии ветровой нагрузки)", поскольку в этих случаях момент сопротивления сечения будет значительно меньше допустимого.

Труба с параметрами 76 мм и 3 мм, при максимальном отклонении в большую сторону, может соответствовать требованию на "момент сопротивления сечения". Но, поскольку специальный класс точности для труб в заявке не установлен, следовательно, поставка труб с заявленными показателями 76 мм и 3 мм, позволяет поставить трубы внешним диаметром 74,86 мм и толщиной 2,65 мм, которые не будут соответствовать условию по "моменту сопротивления сечения".

Суд первой инстанции верно указал, что антимонопольный орган в своих обоснованиях и расчетах принял во внимание допуски только в сторону допустимого увеличения как диаметра, так и толщины стен, в то время как необходимо для расчетов учитывать все возможные отклонения и если при этом хоть бы в одном случае не будет достигнут показатель по "моменту сопротивления сечения" данные трубы необходимо считать несоответствующими заявке.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение управления о признании заявителя нарушившим часть 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, не соответствует закону.

Следовательно, у управления также отсутствовали основания для выдачи учреждению оспариваемого предписания.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2019 по делу N А53-6444/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова