Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2019 г. N 17АП-11693/19

г. Пермь

19 сентября 2019 г.

Дело N А50-29249/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 сентября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Власовой О.Г.

судей Бородулиной М.В., Яринского С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Н.А.

при участии:

от истца Кропотов М.А., паспорт, доверенность от 18.02.2019 N 1, Юркина И.В., паспорт, доверенность от 18.02.2019 N 2, Торопкин А.Н., паспорт, доверенность от 01.08.2019

от ответчика Гептинг Ю.В., паспорт, доверенность от 06.05.2019, Челпанов Н.Н., паспорт, доверенность от 09.01.2019

от третьего лица: не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурс",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 19 июня 2019 года

по делу N А50-29249/2018

принятое судьей Фоминой Н.Н,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" (ОГРН

1155958014167, ИНН 5911072190)

к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению "Пыскорская средняя общеобразовательная школа" (ОГРН 1025901711000, ИНН 5952005604)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Монтаж и сервисное обслуживание приборов учета энергоресурсов и инженерного оборудования"

о взыскании задолженности по оплате поставленной тепловой энергии,

установил

общество с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" (далее истец, ООО "Энергоресурс") обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению "Пыскорская средняя общеобразовательная школа" (далее ответчик, МБОУ "Пыскорская СОШ") о взыскании 2 330 547,16 руб. задолженности по оплате поставленной тепловой энергии за период с января 2016 г. по май 2018 г. согласно муниципальным контрактам теплоснабжения N ЭР-29/т от 25.01.2016, N ЭР-29/т-2017 от 30.12.2016, N ЭР-33-т-2018 от 22.03.2018 (с учетом удовлетворенных судом первой инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайств истца об уточнении исковых требований).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19 июня 2019 (резолютивная часть решения объявлена 11.06.2019, судья Фомина Н.Н.) исковые требования удовлетворены частично: с МБОУ "Пыскорская СОШ" в пользу ООО "Энергоресурс" взыскана задолженность в размере 468 520,75 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на неверное толкование судом норм материального права, а именно положений пункта 2.1.1 Методики определения нормативов потребления энергоресурсов бюджетными учреждениями, утвержденной распоряжением Губернатора Пермской области от 11.01.2005, а также условий заключенных между сторонами контрактов N ЭР-29/т от 25.01.2016, N ЭР-29/т-2017 от 30.12.2016, N ЭР-33т-2018 от 22.03.2018.

Просит решение Арбитражного суда Пермского края от 19.01.2019 изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

До начала судебного заседания от истца поступили дополнения к апелляционной жалобе в которых, истец указывает на то, что порядок применения Методики, и конкретно спорного коэффициента "а" был фактически согласован сторонами при заключении контрактов, что подтверждается прилагаемыми к контрактам расчетами. Полагает, что ответчик при поддержке суда в одностороннем порядке изменяет условия договора, что недопустимо.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы с дополнением поддержали.

Также истец ходатайствует о приобщении к материалам дела копий сопроводительных писем N 21 от 22.01.2016, от 25.12.2017, от 15.12.2016, сведений с сайта по госзакупкам, экономического расчета; копии актов приема-передачи газа по договору NДПП-808-1/2017 от 01.09.2017, от 31.05.2018, от 30.04.2018, от 31.03.2018, от 31.01.2018; копии информации о фактическом потреблении газа за 2018 год; отражения заработной платы в регламентированном учете за мой 2018; копии счета-фактуры от 28.02.2018, от 31.03.2018, от 30.04.2018, от 31.01.2018; копии экспертного заключения по результатам предложений ООО "Энергоресурс" об установлении долгосрочных тарифов на тепловую энергию на 2016, 2018 год; копии сведений о работе жилищно-коммунальной организации в условиях реформы за январь-декабрь 2016-2018 гг.; копи расчета тарифов на тепловую энергию за 2017-2019 гг.; бухгалтерского баланса на 31.12.2016 и на 31.12.2017; копии квитанций о приеме налоговой декларации.

Поскольку сопроводительные письма N 21 от 22.01.2016, от 25.12.2017, от 15.12.2016 в материалах дела имеются, оснований для повторного их приобщения суд не находит.

В приобщении остальных дополнительных доказательств к материалам дела отказано ввиду следующего.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В дополнениях к жалобе заявителем не приведено каких-либо причин, обосновывающих невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что все представленные апеллянтом дополнительные документы составлены до даты вынесения обжалуемого определения. Данное обстоятельство означает, что у заявителя жалобы имелась возможность представить рассматриваемые дополнительные доказательства в суд первой инстанции.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд не усматривает уважительных, не зависящих от должника причин, исключающих возможность представления заявителем жалобы в суд первой инстанции соответствующих доказательств (ч.2 ст.268 АПК РФ).

В связи с отказом в приобщении дополнительных доказательств спор подлежит рассмотрению по имеющимся в нем материалам.

Ответчик представил отзыв, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

В судебном заседании представители ответчика возражения отзыва поддержали.

Третье лицо явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела в период с 2016 по 2018 гг. между истцом - ООО "Энергоресурс" (Теплоснабжающая организация) и ответчиком - МБОУ "Пыскорская СОШ" (Абонент) заключены муниципальные контракты теплоснабжения N ЭР-29/т от 25.01.2016, N ЭР-29/т-2017 от 30.12.2016, N ЭР-33т-2018 от 22.03.2018 о поставке тепловой энергии на объекты ответчика.

Согласно пунктам 3.8., 3.6., соответствующих контрактов в случае отсутствия или неисправности приборов учета, учет тепловой энергии осуществляется расчетным путем, утвержденным распоряжением губернатора Пермской области от 11.01.2005 г. N 3-р "Об утверждении Методики определения норм расходов и нормативов потребления тепловой и электрической энергии бюджетными учреждениями Пермской области".

Истцом ответчику в период с января 2016 г. по май 2018 г. была поставлена тепловая энергия на нужды отопления, что ответчиком не оспаривается, на оплату которой выставлены счета-фактуры, в полном объеме последним не оплаченные, в результате чего образовалась задолженность в размере 2 330 547 руб. 16 коп. согласно расчету истца.

Объем поставленной тепловой энергии определен истцом на основании Методики определения норм расходов и нормативов потребления тепловой и электрической энергии бюджетными учреждениями Пермской области.

Стоимость оказанных услуг определена истцом на основании тарифа, утвержденного для него постановлением Региональной службы по тарифам Пермского края.

В целях урегулирования спора в досудебном порядке истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 20.06.2018 г. с требованием оплатить образовавшуюся задолженность (л.д. 17). Претензия была оставлена ответчиком без ответа и без удовлетворения.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате оказанных ему услуг и наличие задолженности, явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции суд находит верными расчеты ответчика объемов теплопотребления на общую сумму 2 948 325 руб. 20 коп., учел произведенную ответчиком оплату на сумму 2 479 804 руб. 45 коп., в связи с чем исковые требования удовлетворил частично в сумме 468 520 руб. 75 коп.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы с дополнением и возражения отзывов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Факт поставки тепловой энергии в спорные периоды ответчиком по существу не оспаривались (статья 70 АПК РФ).

Согласно статье 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О теплоснабжении" количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Под коммерческим учетом тепловой энергии, теплоносителя понимают установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета тепловой энергии, теплоносителя (далее - приборы учета) или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов.

В соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034, количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период.

В силу п. 3 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О теплоснабжении" осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях:

1) отсутствие в точках учета приборов учета;

2) неисправность приборов учета;

3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Прибор учета тепловой энергии допущенный к коммерческим расчетам в исковой период на объектах теплопотребления ответчика отсутствовал. Данное обстоятельство сторонами признается.

Пунктами 114 - 117 Правил "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034, установлено, что определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства от 17.03.2014 N 99/пр утверждена Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (далее - Методика N 99/пр).

Между тем, пунктами 3.8 заключенных между сторонами контрактов N ЭР-29/т от 25.01.2016, N ЭР-29/т-2017 от 30.12.2016, N ЭР-33т-2018 от 22.03.2018, предусмотрено, что при отсутствии в точке учета приборов учета, неисправности приборов учета, учет тепловой энергии осуществляется расчетным путем, утвержденным распоряжением Губернатора Пермского края от 11.01.2005 N 3-р "Об утверждении методики определения нормативов потребления энергоресурсов бюджетными учреждениями" (далее Методика N3-р).

С учетом того, что муниципальный контракт в данной части согласован обеими сторонами, ни одна из сторон расчетов по Методике 99/пр не производит, то сам по себе факт неприменения сторонами Методики 99/пр, не свидетельствует о нарушении чьих либо прав, в связи с чем следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что расчет объема поставленного ресурса, в данном конкретном случае, подлежит по согласованной сторонами Методике 3-р.

Судом первой инстанции верно установлено, что спор между сторонами сводится к порядку определения поправочного коэффициента "а", используемого для определения расчетного максимального часового расхода тепловой энергии на отопление "Qмах".

Истец определяет поправочный коэффициент "а" методом интерполяции исходя из фактической температуры наружного воздуха за каждый спорный месяц.

Ответчик данный коэффициент рассчитывает методом интерполяции для температуры наружного воздуха - 37 градусов С применительно к каждому спорному месяцу, исходя из таблицы N 3 Методики для г. Чердынь, и получается расчетный максимальный часовой расход тепловой энергии на отопление "Qмах" одинаковый ко всему периоду.

Судом первой инстанции признано толкование положений Методики Ответчиком более правильным, в связи с чем принят его контрасчет.

Однако апелляционной коллегией толкование судом первой инстанции положений пункта 2.1.1 Методики N 3-р признаются ошибочными на основании следующего.

Распоряжением Губернатора Пермской области от 11.01.2005 N 3-р утверждена Методика определения нормативов потребления энергоресурсов бюджетными учреждениями.

Данная методика утверждена в целях обоснованности плановых расходов топливно-энергетических ресурсов, повышения контроля за рациональным и эффективным использованием энергоресурсов бюджетными учреждениями, и включает в себя средние удельные нормативные значения потребления тепловой и электрической энергии для расчета расходов бюджета области и регулирования межбюджетных отношений на 2005 год.

В соответствии с п. 2.1.1. которой расчет максимального часового расхода тепловой энергии на отопление здания определяется по следующей формуле:

Qо max i = qо х a х K1 х V х (ti - t0) х K2 х K3 х 10-6, Гкал/час,

где

Q о max i	- Максимальный часовой расход тепловой энергии на отопление i-го здания, Гкал/час
q о	- Удельная тепловая отопительная характеристика здания, ккал/м3 х ч х °С, по табл. 1
К 1	- Коэффициент, учитывающий расход тепла на подогрев наружного воздуха, поступающего в здание путем инфильтрации: 1,03 - для зданий до 3 этажей; 1,05 - для зданий от 4 до 7 этажей; 1,07 - для зданий выше 7 этажей
а	- Поправочный коэффициент, учитывающий изменение удельной тепловой отопительной характеристики здания в зависимости от климатических условий, принимается по табл. 2
t i	- Расчетная усредненная температура воздуха в помещениях здания °С принимается по табл. 1
t о	- Расчетная температура наружного воздуха за отопительный период, °С принимается по табл. 3, колонка 5
К2	- Коэффициент, учитывающий поправку для зданий барачного типа и сборно-щитовых домов, до 1,15
К3	- Коэффициент, учитывающий поправку на вновь построенные здания в первый отопительный период и законченного строительством в мае-июне 1,12, июле-августе 1,2, в течение отопительного периода до 1,3
V	- Объем здания по наружному обмеру, м куб., принимается по техническому паспорту здания (строения)

В таблице 2 Методики приведен поправочный коэффициент, учитывающий изменение удельной тепловой характеристики здания в зависимости от расчетной наружной температуры:

tо, °С	0	-5	-10	-15	-20	-25	-30	-35	-40	-45	-50	-55
а	2,05	1,67	1,45	1,29	1,17	1,08	1	0,95	0,9	0,85	0,82	0,8

Поскольку предусмотренное в таблице 2 понятие "расчетной наружной температуры" в рассматриваемом нормативном акте не расшифровывается, то суд первой инстанции признал его равным понятию "расчетная температура наружного воздуха за отопительный период" (to), предусмотренной в табл. 3, колонка 5 - "Температура воздуха наиболее холодной пятидневки 0C, обеспеченностью".

Изложенное прочтение Методики N 3-р влечет применение в расчетах объема поставленного ресурса, в течение всего отопительного периода постоянного коэффициента "а" в размере 0,95, что противоречит смысловой нагрузке данного коэффициента как предназначенного для учета изменений наружной температуры.

Принятое ошибочное толкование положений Методики N 3-р для целей расчета объема поставленного ресурса повлекло существенное занижение объемов фактически поставленного ресурса и соответственно необоснованный частичный отказ в удовлетворении исковых требований ООО "Энергоресурс".

Истцом при расчетах объема поставленной тепловой энергии поправочный коэффициент "а" определен как среднее значение за каждый расчетный месяц. Данные о температуре наружного воздуха подтверждены истцом представленными в материалы дела сведениями (л.д.183-202 т.2).

Также суд отмечает, что применение поправочного коэффициента "а" в зависимости от изменений наружной температуры воздуха, согласовано сторонами при заключении контрактов N ЭР-29/т от 25.01.2016, N ЭР-29/т-2017 от 30.12.2016, N ЭР-33т-2018 от 22.03.2018, что однозначно следует из сопоставления установленных объемов тепловой энергии на каждый месяц по каждому объекту (раздел 3 контрактов), приложенных к контрактам расчетов, а также показателей таблицы 2 Методики N 3-р.

Таким образом, ответчик принял на себя обязательство оплачивать тепловую энергию при отсутствии приборов учета по Методике N 3-р, с применением изменяющегося от наружной температуры воздуха поправочного коэффициента "а". каких либо доказательств о наличии разногласий в данной части муниципального контрактов в материалах дела не имеется. О расторжении контрактов, изменении их условий ответчик в установленном порядке не заявлял.

Позиция ответчика в данном случае направлена на одностороннее изменение контрактов, срок исполнения которых уже истек, обязательства одной из сторон выполнены. Оснований для таких изменений не имеется.

Также суд учитывает, что ответчик в силу специфики своего финансового обеспечения, определенную в муниципальном контракте цену закладывает при формировании сметы доходов и расходов, т.е. любое изменение цен подлежало согласованию с распорядителем бюджетных средств. Однако таких сведений в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах расчет объемов поставленной ответчику тепловой энергии истца следует признать правильным, соответствующим условиям муниципальных контрактов N ЭР-29/т от 25.01.2016, N ЭР-29/т-2017 от 30.12.2016, N ЭР-33т-2018 от 22.03.2018 и положениям действующего законодательства, в связи с чем требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

С учетом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Пермского края подлежит изменению в связи с неправильным примене6нием норм материального права (ч.2 ст. 270 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу искового заявления и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 102, 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 июня 2019 года по делу N А50-29249/2018 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с муниципального автономного общеобразовательного учреждения "Пыскорская средняя общеобразовательная школа" (ОГРН 1025901711000, ИНН 5952005604) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" (ОГРН 1155958014167, ИНН 5911072190) 2 330 547 (два миллиона триста тридцать тысяч пятьсот сорок семь) руб. 16 коп. долга.

Взыскать с муниципального автономного общеобразовательного учреждения "Пыскорская средняя общеобразовательная школа" (ОГРН 1025901711000, ИНН 5952005604) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 34 653 (тридцать четыре тысячи шестьсот пятьдесят три) руб. 00 коп.

Взыскать с муниципального автономного общеобразовательного учреждения "Пыскорская средняя общеобразовательная школа" (ОГРН 1025901711000, ИНН 5952005604) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" (ОГРН 1155958014167, ИНН 5911072190) 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Власова

Судьи

М.В. Бородулина С.А. Яринский