Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2019 г. N 13АП-11387/19

г. Санкт-Петербург

12 июля 2019 г.

Дело N А56-135486/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Семеновой А.Б., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым М.С.

при участии:

от истца (заявителя): Рушанов И.Р. - доверенность от 27.12.2018

от ответчика (должника): Лагоша Ю.В. - доверенность от 18.09.2018

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11387/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.03.2019 по делу N А56-135486/2018(судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению ПАО энергетики и электрификации "Ленэнерго"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "СанВил"

о признании недействительным решения и предписания

установил:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Ленэнерго" (далее - ПАО "Ленэнерго", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения (исх. от 13.08.2018 N 78/24633/18) и предписания (исх. от 13.08.2018 N 78/24634/18) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СанВил" (далее - ООО "СанВил", третье лицо).

Решением суда от 18.03.2019 заявление удовлетворено, решение Управления от 08.08.2018 по жалобе N Т02-244/18 (исх. N 78/24633/18 от 13.08.2018) и предписание от 08.08.2018 (исх. N 78/24634/18 от 13.08.2018) признаны недействительными.

Не согласившись с принятым по делу решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 18.03.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт, полагая, что судом первой инстанции дана ненадлежащая оценка обстоятельствам дела, неправильно применены и истолкованы нормы материального права, выводы не основаны на представленных в материалы дела доказательствах. По мнению УФАС, ПАО "Ленэнерго" при формировании закупочной документации нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушены положения статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

ООО "СанВил" извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направило, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 06.07.2018 на сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 31806693696 о проведении открытого конкурса в электронной форме на телемеханизацию ТП, РТП Западного района (СМР, поставка, ПНР) (181327), включая документацию на проведение открытого конкурса (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), Единым Стандартом закупок ПАО "Россети" (далее - Положение о закупках), версия 23 от 24.11.2017, на момент размещения закупки опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией.

Дата рассмотрения заявок и подведения итогов - 20.08.2018.

ООО "СанВил" 01.08.2018 обратилось в УФАС с жалобой на содержание закупочной документации, содержащейся в пп. j) п. 2.3.1.2 Документации, а также в п. 8.3 Технического задания Документации, в части требования и порядка предоставления участником Закупки подтверждения полномочий на поставку продукции (товара), подтверждение сроков поставки продукции (товара), проведение шеф-монтажа и/или шеф-наладки (если нужно, согласно ТЗ), подтверждения распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей продукции (товара), предлагаемого в рамках Закупки, полагая указанные требования и порядок дискриминационными, а также незаконно размещенными в отсутствие конкретизации позиций оборудования, на которые распространяется указанные требования.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, Организатором торгов надлежащим образом не соблюдена предусмотренная частью 11 статьи 4 Закона N 223-ФЗ обязанность по даче разъяснений положений Документации в ответ на направленный запрос от 10.07.2018, полагая незаконной публикацию Организатором торгов разъяснений Документации, противоречащих условиям Документации, без внесения соответствующих в нее изменений.

Решением Комиссии УФАС от 08.08.2018 по жалобе N Т02-244/2018 жалоба ООО "СанВил" признана обоснованной, в действиях ПАО "Ленэнерго" при организации и проведении открытого конкурса в электронной форме на телемеханизацию ТП, РТП Западного района (СМР, поставка, ПНР) (181327) (извещение N31806693696) признаны нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Закона N223-ФЗ, выразившиеся в несоблюдении принципов информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенные путем:

- неправомерного установления в пп. j) п. 2.3.1.2 Документации, п. 8.3 Технического задания Документации, пп. d) п. 2.3.2.1.3 Документации незаконного и ненадлежащего требования о подтверждении наличия у Участника полномочий от производителей продукции (оборудования, материалов) на поставку продукции, предлагаемой в рамках Закупки, а также порядка подтверждения соответствия указанному требованию;

- несоблюдения требований п. 2.5.1.2 Документации в части обязанности продления срока в случае дачи разъяснений, изменяющих суть Документации.

Организатору торгов ПАО "Ленэнерго" выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием Санкт-Петербургского УФАС, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление Общества, не установив в его действиях выявленных комиссией УФАС нарушений Закона N 223-ФЗ.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и заслушав позиции сторон, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (статья 6 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, в том числе, в случае осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 2 названной статьи Закона о закупках предусмотрена обязанность заказчика разработать положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

ПАО "Росети" разработан и утвержден Единый Стандарт закупок (Положение о закупке), в том числе Типовые требования к Участникам закупок, включаемые в документации о закупке, критерии и методика оценка заявок Участников закупок (Приложение 4 к Единому Стандарту закупок).

Как следует из материалов дела, ООО "СанВил" не подавало заявку на участие в конкурсе, однако обратилось с жалобой на содержание конкурсной документации 01.08.2018, то есть до окончания срока приема и оценки заявок, а следовательно, в силу положений статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Санкт-Петербургское УФАС обоснованно приняло и рассмотрело жалобу третьего лица.

В решении УФАС установлено, что Организатор торгов неправомерно установил в п.п. j) п.2.3.1.2., п.п. d) п.2.3.2.1,3. Документации и п.8.3. Технического задания, являющегося частью Документации (раздел 3 Документации), требование к участникам закупочной процедуры о подтверждении наличия у участника полномочий от производителя продукции (оборудования, материалов) на поставку продукции, предлагаемой в рамках закупки, а также порядка подтверждения соответствия указанному требованию, является необоснованным в связи со следующим.

Вместе с тем, предметом закупочной процедуры, проводимой ПАО "Ленэнерго", являлось право на заключение договора телемеханизации ТП, РТП Западного района (СМР, поставка, ПНР).

Объем работ, установленный Документацией (раздел 3 Документации), предусматривал выполнения телемеханизации ТП, РТП Западного района в соответствии с рабочей документацией (пункт 3.2. Технического задания).

Рабочей документацией БКТП 22206, включенной в состав Документации по закупке, было установлено оборудование, необходимое к установке в рамках выполнения всего объема работ по закупочной процедуре. В разделе РД "Основное оборудование телемеханики и связи" указан производитель данного оборудования - ООО "ПиЭлСи Технолоджи", который согласно представленному в материалы дела письму изготавливает данное оборудование только под заказ, серийный выпуска данного оборудования не производится.

Антимонопольным органом при рассмотрении жалобы ООО "СанВил" оценка данному обстоятельству не дана.

Учитывая, что требуемое оборудование является уникальным, так как производится только под специальный заказ, а иное антимонопольным органом не доказано, в Техническом задании (пункт 8.3.) было установлено требование о том, чтобы участник закупочной процедуры в составе своего предложения предоставил свидетельство производителя, подтверждающее, в том числе, и полномочия участника на поставку оборудования по данной закупочной процедуре, по установленной форме, являющейся приложением к Техническому заданию.

По мнению комиссии УФАС, такой порядок подтверждения участником полномочий на поставку от производителя продукции (оборудования, материалов), установленный в п.п. d п. 2.3.2.1.3. Документации, необоснованно ставит участника закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц, ограничивает права потенциальных лиц, желающих принять участие в закупке, приобретших поставляемое оборудование на законных условиях ранее.

Вместе с тем, как справедливо было отмечено судом первой инстанции, из содержания статьи 2 Закона N 223-ФЗ следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и должен содержать требования к закупке.

Пунктом 4.6.8. Положения о закупке установлено, что иные требования к участникам закупки устанавливаются документацией о закупке в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, организационно-распорядительными документами Заказчика, в том числе в соответствии с Приложением 4 к настоящему Стандарту.

Приложением N 4 к Положению о закупке являются "Типовые требования, включаемые в документации о закупке, критерии и методики оценки заявок Участников закупок".

В таблице 3 Приложения N 4 к Положению о закупке установлены типовые отборочные требования, включаемые в закупочную документацию.

Пунктом 15 таблицы 3 Приложения N 4 к Положению о закупке установлено типовое отборочное требование, включаемое в закупочную документацию, предусматривающее условие о наличии у участника полномочий производителей предлагаемого оборудования поставку оборудования, подтверждения распространения фирменных гарантийных обязательств производителя. Данное условие подтверждается представлением писем производителей, подтверждающих полномочия Участника на поставку оборудования и распространение фирменных гарантийных обязательств производителя на поставляемое в рамках закупочной процедуры оборудование.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что требования, установленные в п.п. j п. 2.З.1.2., п.п. d п. 2.3.2.1.3. Документации и п.8.3. Технического задания, о наличии у участника полномочий от производителей продукции (оборудования, материалов) на поставку продукции, осуществляемой Поставщиком (Участником), и порядок подтверждения соответствия установленным требованиям Документации, установлены на основании Положения о закупке, а, следовательно, соответствуют нормам статьи 2 Закона N 223-ФЗ и не могут рассматриваться как ограничивающие доступ к участию в закупке, необоснованно ограничивающие конкуренцию по отношению к участникам закупки, нарушающие равноправие, справедливость, создающие дискриминацию.

При этом, заказчик должен был убедиться в том, что участник, принявший решение участвовать в закупке, имеет реальную возможность поставить требуемое оборудование, а не преследует иные, не связанные с предметом закупки, цели.

Следует также отметить, что само Положение о закупке, в том числе Приложение N 4 Единого стандарта закупок ПАО "Россети" в установленном порядке не соответствующим положениям Закона N 223-ФЗ и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не признано, в оспариваемом решении УФАС оценка правилам, установленным в Едином стандарте, также не дана.

Позиция УФАС, согласно которой возможность исполнения договора должна оцениваться уже после его заключения, и законодатель предусмотрел различные негативные последствия в случае ненадлежащего исполнения обязательств, является несостоятельной, так как заказчик, принимая решение о проведении закупки на производство работ с поставкой технически сложного оборудования, преследует своей целью получение в возможно кратчайшие сроки желаемого для него результата, а не наказание виновного в неисполнении обязательств исполнителя, вплоть до включения его в реестр недобросовестных поставщиков. Исходя из потребностей заказчика и предмета рассматриваемой закупки, изложенные в спорных пунктах конкурсной документации положения позволяют, по мнению апелляционной коллегии, соблюсти баланс интересов сторон: получить заказчику требуемое удовлетворение в закупке и привлечь к участию в закупке максимально возможное количество участников, способных обеспечить реализацию предмета торгов.

Доводы УФАС о том, что спорное требование распространялось и на материалы, а не только на оборудование, не могут быть признаны обоснованными, так как поставке предполагался комплекс оборудования, а не отдельные его части, на которые распространялось требование закупочной документации.

Доводам УФАС о наличии в действиях Организатора торгов нарушений подпунктов 1, 2 пункта 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, связанных с несоблюдением требования пункта 2.5.1.2. Документации в части обязанности продления срока в случае дачи разъяснений, изменяющих суть Документации, судом первой инстанции также дана правильная оценка.

Порядок предоставления разъяснений Документации установлен пунктом 2.5.1 Конкурсной документации.

Пунктом 2.5.1.2. Документации установлено, что в случае соблюдения Участником срока, указанного в п.2.5.1.1., Организатор открытого конкурса обязуется направить ответ на любой вопрос в срок до 17 часов 00 минут (время московское) 02.08.2018.

10 июля 2018 года от ООО "СанВил" поступил запрос на разъяснения Документации, в котором ООО "СанВил" указало, что требование, установленное в п.п. "j" п. 2.3.1.2. Документации, а также п. 8.3. Технического задания, несет ограничительный характер, и просило исключить данное требование.

ПАО "Ленэнерго" в ответе на запрос ООО "СанВил" указало, что требование, установленное в п.п. "j" п. 2.З.1.2. Документации и п. 8.3. Технического задания, не противоречит законодательству Российской Федерации и не несет ограничений конкуренции при проведении закупки. При этом в ответе было разъяснено, что указанная в п.п. j) п. 2.3.1.2. Документации и п. 8.3. Технического задания копия свидетельства предприятия изготовителя продукции (производителя) может быть предоставлена и от дистрибьютора или дилера предлагаемой продукции с подтверждением статуса дилера или дистрибьютора.

В любом случае для заказчика имело значение подтверждение участником закупки реальной возможности поставить требуемое оборудование.

Как правильно указал суд, данный ответ не изменял положений Документации, а лишь разъяснял их, не изменяя сути.

Пунктом 2.5.1.4. Документации установлено, что ответ Организатора имеет силу неотъемлемых дополнений к Документации, а продление срока подачи заявок участников осуществляется в случае, если разъяснения изменяют Документацию.

Таким образом, ПАО "Ленэнерго" при проведении закупки и дачи разъяснений по ее содержанию не нарушало требований пункта 2.5.1.2. Документации, не вносило изменений в нормы Документации, а, следовательно, отсутствовала обязанность по продлению срока подачи заявок участников.

Суд первой инстанции, правильно оценив обстоятельства дела и дав им надлежащую правовую оценку, обоснованно признал оспариваемые решение и предписание УФАС недействительными, как не соответствующие Закону N 223-ФЗ, Закону о защите конкуренции и нарушающие права заявителя при осуществлении им предпринимательской деятельности.

Апелляционная коллегия не усматривает правовых и фактических оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18 марта 2019 года по делу N А56-135486/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

А.Б. Семенова О.В. Фуркало